Biber Gazı Kullanım 'Hakkı'

Son günlerde ülkemizde çok ilginç ve başta hukukçular olmak üzere hemen herkesi dehşete düşüren gelişmeler yaşanmaktadır. Kolluk güçleri tarafından çadırların yakılması, insanların kaskı, maskesi ve benzeri korunmasına hizmet eden eşyaların herhangi bir el koyma kararı olmaksızın alınarak kullanılmaz hale getirilmesi gibi çeşitli örneklerle karşılaşılmıştır. Ancak üzerinde durulması gereken bir gelişme, 18 Haziran 2013 tarihinde Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın partisinin TBMM Grubu toplantısında yaptığı konuşmada, polisin demokrasi sınavını geçtiği, orantısız güç kullanmadığı ve biber gazı kullanımının polisin en doğal hakkı olduğu yönündeki söylemleridir.

Öncelikle belirtilmesi gereken, biber gazı kullanmak bir hak değildir. Kolluk güçlerinin kuvvet kullanma yetkisinin bir görünümüdür. Dolayısıyla biber gazı kullanımı, kuvvet kullanmaya ilişkin sınırlama ve düzenlemeler çerçevesinde icra edilmelidir. Kuvvet kullanımının orantısız olması, yalnızca kurşun sıkılması anlamına gelmemektedir. Kullanılan araç ne derece az zarara yol açacak olursa olsun, eğer gerekmediği durumlarda veya gerekse bile ihtiyaç duyulduğundan fazla kullanılıyorsa, kuvvet orantısızdır. Yaklaşık yirmi gündür süren eylemlerde kolluk güçleri tarafından kullanılan kuvvet orantısızdır.

Polis güçlerinin şüphesiz ki kuvvet kullanma yetkileri vardır. Ancak kuvvet kullanımı orantılı bir biçimde, yani gerekli olduğu kadar gerçekleştirilmelidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Ali Güneş v. Türkiye kararında (Başvuru no. 9829/07, 10/04/2012), Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamelenin Önlenmesi Komitesi’nin biber gazı kullanımı ile ilgili, biber gazının kapalı alanlarda kullanılmaması gerektiği, açık alanlarda kullanıldığı takdirde buna maruz kalanların acilen bir hastaneye götürülmeleri gerektiği ve bu kişilere panzehir sağlanması yönündeki görüşlerine katılmıştır. Bunun yanı sıra AİHM, biber gazı kullanımının solunum problemleri, bulantı, kusma, soluk borusu irritasyonu, göz irritasyonu, spazm, göğüs ağrısı, dermatit ve alerji gibi sorunlara ve aşırı doz halinde, bu gazın solunum ve sindirim borularında doku ölümüne, akciğer ödemi ve iç hemorajiye yol açabileceğini kabul etmiştir (paragraf 37 - 40). Ali Güneş davasında başvuran, polis tarafından etkisiz hale getirilmiş ancak polis görevlileri buna rağmen başvurucunun yüzüne biber gazı sıkmıştır. Dolayısıyla başvurucunun polise karşı aktif bir saldırısı yoktur. Bu kişiye biber gazı sıkılması AİHM tarafından Sözleşme’nin 3. maddesinin, yani işkence yasağının ihlali olarak nitelendirmiştir.

15 Haziran 2013 akşamı Gezi Parkı’na gerçekleştirilen operasyonda, basın mensupları ve vatandaşlar çadırların olduğu bölgeden çıkarılmıştır. O gece polis, revirler de dahil olmak üzere, parkı biber gazına boğarak, göstericileri direnişe son vermek ve çadırları arayabilmek için parktan çıkmaya zorlamıştır. Halbuki o sırada parkta yaralılar veya polise karşı aktif bir biçimde saldırmayan göstericiler de bulunmaktaydı. Bu kapsamda büyük bir kısmı polise karşı aktif bir tutum içinde olmayan göstericilerin, revirde veya revir dışında yatmakta olan yaralıların, hatta çocukların da bulunduğu bir ortama biber gazı ile yoğun bir biçimde müdahale etmek, orantılı güç kullanıldığı şeklinde yorumlanamaz.

Mağdurlar ne yapabilir?

Kanaatimizce kolluk güçlerinden kasten hareket edenler, zor kullanma yetkilerinde sınırı aşarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 256. maddesinde düzenlenen suçun işlenmesine sebebiyet vermişlerdir. Bu konuyla ilgili suç duyurusunda bulunmak üzere mağdurlar Cumhuriyet savcılıklarına müracaat edebilirler.

Toplumsal olaylarda ceza hukuku genellikle işlevsiz kalmaktadır. Uygulamada çeşitli örneklerde bazı savcıların bu gibi olaylarda suç işlenmediği kanaatinde oldukları ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 172. maddesinde düzenleme alanı bulan kovuşturmaya yer olmadığı, yani takipsizlik kararı verdikleri görülmüştür. Bu karara karşı CMK m. 173 uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde o yerdeki ağır ceza mahkemesine itiraz edilmelidir. Yine uygulamada bu itirazın da reddedilerek savcının takipsizlik kararının kesinleştiği görülmektedir. Bunun üzerine mağdurlar Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunu tüketmelidirler. Anayasa Mahkemesi’nden de olumsuz bir sonuç alındığı takdirde AİHM’ye başvurulabilecektir.

Ancak AİHM’ye başvurulurken dikkat edilmesi gereken önemli bir kriter, yine AİHM’nin Oya Ataman v. Türkiye (başvuru no. 74552/01, 05/12/2006) kararından çıkartılabilmektedir. Bu kararda AİHM, biber gazı kullanımına ilişkin herhangi bir delil ileri sürmeyen Ataman’ın başvurusunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesi, yani işkence yasağı ihlaline ilişkin kısmını reddetmiştir. Görülüyor ki AİHM, biber gazı kullanımından kaynaklanan zarara veya mağdura karşı biber gazının orantısız bir biçimde kullanıldığına dair bir delil aramaktadır.

Sonuç

Hukukun tezahürü için öncelikle savcılara ve onları harekete geçirecek mağdurlara çok önemli yükümlülükler düşmektedir. Bu yükümlülüklerin ihlali, benzer hak arayışlarında veya taleplerde aynı mağduriyetlerin tekrardan yaşanmasına yol açacaktır. Olumlu bir değişiklik için hukuk mekanizması sonuna kadar işletilmeye çalışılmalıdır. Bu şekilde kolluk güçlerinin “demokrasi sınavından” geçip geçemediği, hak kavramını ve orantılı güç kullanımını muhtemelen daha iyi bilebilecek olan yargılama makamları tarafından takdir edilebilecektir.

Aras Türay İstanbul Bilgi Üniv. Hukuk Fak. Araştırma Görevlisi