Faşizm yoksa gerekçeniz yok

12.6.2011 seçimleri ile oluşan 24’üncü dönem TBMM ilginç bir fotoğraf yansıtmaktadır. Bu fotoğrafa göre, AKP dışında kalan ve TBMM’nde grubu bulunan tüm siyasi partilerden çeşitli sayıda milletvekili, 2005 yılında AKP tarafından kurulmuş bulunan ÖGM’ler tarafından tutuklanmış olup bu tutukluluklar da halen devam etmektedir.

TBMM uzunca bir süredir, yeni bir anayasa yapma söylemi ile meşguldur. Görünürde kullanılan gerekçe de, daha ileri bir demokrasiye geçebilmek için, mevcut anayasadan 12 Eylül’ün izlerinin silineceği bir anayasa taslağının hazırlanmakta olduğudur. Bu söylemin içtenliği, konuyla doğrudan ilgilidir. Milletvekillerinin tutukluluklarının sürmesi, 1982 Anayasası’nda yer alan ve 12 Eylül’ün izlerini taşıyan yürürlükteki hükümlerinin sonucudur. Tutuklamaların dayanağı konular, anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında kalmaktadır. Bu konular da ilk kez 1982 Anayasası’nın 83/2’nci maddesiyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle 12 Eylül’den kaynaklanan bu izler anayasadan silinip, 1961 Anayasası’nın yasama dokunulmazlığı ile ilgili 79’uncu maddesi gibi hükümler geçerli kılınsa idi, hiçbir milletvekili TBMM kararı olmadan doğrudan tutuklanamayacağı için, mevcut tutukluluklar da ortaya çıkmayacaktı. Diğer bir ifade ile, şu an ki tutuklamalar, otuz yıl önce gündeme gelse idi, tutuklama öncesinde TBMM kararı gerektiği ve hukukun üstünlüğünü gözetmesi gereken TBMM de bu yolda karar vermeyeceği için, bu tutuklamalar yaşanmayacaktı.

12 Eylül’ün izlerinin anayasadan silineceği söylemiyle yeni bir anayasa taslağı hazırlanmakta olsa da mevcut milletvekilleri, çok açıkça 12 Eylül’ün izlerini taşıyan bu hükümler nedeniyle tutuklu bulunduklarına göre, söz konusu hükümler illa yeni anayasayla birlikte mi değiştirilecektir? Yeni anayasa süreci bütünüyle bitirilene kadar da göz göre göre, 12 Eylül ürünü bu hükümler nedeniyle, mevcut milletvekillerinin tutukluluğuna seyirci mi kalınacaktır?

Yeni anayasa süreciyle ilgili gerçek ve içten düşünce, 12 Eylül izlerinin silineceği bir anayasa ortaya çıkarmak ise anayasanın dokunulmazlığa sınır koyan ve 12 Eylül döneminden kalan hükümleri nedeniyle de bu tutuklamaların yaşandığı tartışmasız olduğuna göre, tüm siyasi partilerin, bir an önce bu ucube hükmü ortadan kaldırmaları, bu ucube hükmün kaldırılıp tahliyelerin sağlanabilmesi için de mutlaka yeni anayasa sürecinin bitmesini beklememeleri gerekmektedir.

Bu süreçte, başka konularda anayasa değişiklikleri yapılırken dokunulmazlıkla ilgili anılan maddede değişiklik yapılmaması da, yeni anayasa süreci ile amaçlananın, gerçekten 12 Eylül’ün izlerini taşımayacak bir anayasa yapma olmadığı yolundaki kuşkulara da açıkça haklılık kazandırmaktadır. Siyasi irade içten ise işi hiç uzatmadan, özgürlüklerin kısıtlanmasına neden olan bu 12 Eylül hükmünün, yürürlükte kalmasına bir gün bile seyirci kalmadan, anılan maddeyi değiştirme iradesini ivedilikle ortaya koymalıdır.

Geçmişte siyasi iktidar, hükümlü Erdoğan’ın TBMM’ye girebilmesi için, muhalefetin de desteğini alarak anayasa değişikliğine gitmişken, bugün üstelik de 12 Eylül izlerini taşıyan anayasa hükümleri nedeniyle özgürlükleri bile kısıtlanan tutuklu milletvekilleri konusunda, iktidar partisinin anayasa değişikliğinden kaçması anlaşılabilir değildir.

Tutuklama, özetle iki nedenle olanaklıdır: Bunlardan birincisi kaçma kuşkusunun, diğeri de kanıtları karartma kuşkusunun varlığıdır. Bunların dışında üçüncü bir tutuklama nedeni evrensel ve iç hukuka göre olanaklı değildir. Bu nedenlere dayalı olarak tutuklama yoluna başvurabilmek için de suçun işlendiği konusunda kuvvetli suç şüphesi olmalı ve özgürlüğün kısıtlanması konusunda ölçülü hareket edilerek, başka tedbirlere başvurma olanağı yok ise tutuklama yoluna gidilmelidir. Bu konudaki mahkeme kararları da hem evrensel kurallar, hem anayasa kuralı, hem de mevcut yasalar uyarınca, gerekçeli olmak zorundadır. Gerekçe ise soyut, ezberi, ben yaptım oldu niteliğinde değil, okuyanı ikna edici içerikte olmalıdır.

Bir kimse milletvekili seçildiğinde, halktan, sivil ve resmi organlardan kaçmayıp onlarla temas kurarak, sorunlarına çare ve çözüm üretmek amacıyla TBMM’de görev almaktadır. Sorunlar da, ulusal ölçekteki iş ve düzenlemeleri, yine politikaların da bu ölçekte ve de eşitlik içinde uygulanıp tartışılmasını gerektirdiği için, kendisini seçenleri veya seçildiği bölgeyi değil, bütün halkı ve ulusu temsil etmekle görevlendirilmektedir. İşte aday olan kişi bu amaçla hareket ederek kaçmama iradesini ortaya koyup, seçilip halktan vekâleti alarak TBMM’ye girmektedir. Dolayısıyla bir milletvekili için, kaçma kuşkusu, her zaman için çok istisnadır ve zaten de son derece açık, somut ve ikna edici kanıtlara dayanmak zorundadır. İradesini, kaçmayıp halkı temsil etmek olarak ortaya koyan bir milletvekili için istisnaen var olacak bu tutuklama nedeni durumunda da ölçülülük evrensel kuralı uyarınca pekâlâ, özgürlüğünü kısıtlamadan, ancak onun “yargılamada hazır bulunmasını sağlayacak” diğer tedbirlere çok rahatlıkla başvurmak olanaklıdır. Bunlar yapılmadan, basma kalıp sözcükler kullanılması, içi doldurulmadan yasadaki ifadelerin tekrarlanması, ikna edici gerekçe sayılamaz. Böyle bir gerekçeden hareketle de kimse özgürlükten yoksun bırakılamaz. Aynı durum, kanıtları karartma gerekçesi için de söz konusudur. Yasa uyarınca bir kimse hakkında dava açılabilmesi için, soruşturma evresinde “ulaşılabilen bütün kanıtlara” ulaşılarak bu kanıtlarla suçun işlendiği hususunda “yeterli kuşku” hali ortaya çıkmışsa, dava ve yargılama süreci başlamalıdır (CMK 170/2). Bu arada suçun subutuna etki edeceği mutlak sayılan bir kanıt toplanmadan iddianame düzenlenmiş ise bu durum CMK 174. maddesi uyarınca iddianamenin iadesi nedenidir. İddianame kabul edildiğine göre, “suçun subutuna etki edeceği mutlak olan” toplanmamış kanıtların bulunmadığı, mahkeme kararı ile sabit demektir. Bunun dışında kalan ve suçun subutuna etki edecek düzeyde olmayan, ancak toplanmamış diğer kanıtlar konusunda da, bu kanıtların karartılması halinde, etkilenebilecek herhangi bir hukuksal durum bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Suçun subutuna etki edecek düzeyde olmayan kanıtları karartma kuşkusundan hareketle tutuklama kararı verilmesi ise tutuklamanın ölçülü olması kuralı ile açıkça bağdaşmamaktadır. Ayrıca mahkemeler, kural olarak kanıt toplama mercii değil, toplanan kanıtlar uyarınca açılan davalarda, bu kanıtların değerlendirilip tartışıldığı ve yargılama yapıldığı organlardır.

Hiç kimse, koşulları oluşmadan, yine göstermelik, keyfi gerekçelere bağlı olarak tutuklanamaz. Koşullar, gerekçe ile açıkça ortaya konulmalıdır. Konulamıyorsa -ki konulamamaktadır- o halde yazılanlar göstermelik gerekçelerdir. Yaşanan bu hukuka aykırılıkların da itiraz üzerine ortadan kaldırılması gerekmektedir, ki itirazlar da hiçbir biçimde sonuç vermemektedir. Siyasi irade, yeni anayasa sürecinde ve bu sürecin gerekçesi olan söyleminde içten olsa, 1982 Anayasası’nın anılan hükümlerinin derhal değiştirilmesi gerekirdi. ÖGM’ler de, bağımsız, tarafsız ve adalet çerçevesinde hareket etseler, ikna edici gerekçe yazmak durumunda kalacakları için, siyasi iktidar paralelinde tutum takınamayacaklar, o zaman da bu kararlar ortaya çıkmayacaktı.

Sorunun tek çözümü, 1961 Anayasası’ndaki gibi bir düzenlemeye gidilerek, dokunulmazlıklar konusunda 12 Eylül’ün izini taşımayacak bir anayasa değişikliğinden geçmektedir. Yeni anayasa süreci,12 Eylül’ün izlerinin silinmesi söylemi ile başlatıldığına göre, siyasi iktidar bu süreç bitmeden, anılan değişikliği gerçekleştirerek, yeni anayasa konusunda içten bir irade ve söylem tutarlılığını da böylece ortaya koyabilecekken, nedense ısrarla bu yoldan kaçmaktadır! Ülke gündeminde ortaya çıkan tepkiler nedeniyle sorumluluğu üzerinden atmak için de olmadık ve göstermelik davranışlar sergilemektedir.

Konu ile ilgili anayasa değişikliğinden uzak duran iktidar, mahkemelerin de hukuksuz davranışları karşısında, çözüm üretme çabası içinde olduğu algısı yaratmak için, 02.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Yasa ile, tutuklamaya ilişkin CMK’nin 101/2’nci maddesinde değişiklik yaparak, bu değişiklikte tutuklama için, “kuvvetli suç şüphesinin, tutuklama nedenlerinin varlığının, tedbirinin neden ölçülü olduğunu gösteren kanıtların” somut olgularla açıkça ortaya konulmasının gerektiği belirtilmiştir. Böylece iktidar, milletvekilleri konusunda mahkeme kararları nedeniyle yaşanan ve anayasa değişikliğine yeltenilmediği için de devam eden hukuksuzlukta, mahkemelerin daha özenli davranmasını sağlayacak yasa değişikliğini yaptığı takıyyesiyle, sorumluluğu üzerinden atacak biçimde kamuoyu yaratma yoluna gitmiştir. Oysa, söz konusu değişiklik ile yasaya eklenen bu sözler, tutuklama konusunda hukuksal anlamda yeni herhangi bir sonuç doğuran hiçbir boyut taşımamaktadır. Çünkü zaten anayasa ve CMK uyarınca mahkeme kararları gerekçeli olmak zorundadır. Bu tabloda siyasi iktidar, ülke gündemini yanlış yönlendirmiş, sorunun çözümü için anayasa değişikliği yoluna gitmemiş, yeni anayasa söylemindeki asıl amacının da 12 Eylül’ün izlerini silecek bir anayasa hazırlamak olmadığı yolundaki iradesini de ayrıca tescil etmiştir. Siyasi iradenin bu tutumu nedeniyle milletvekillerinin tutuklulukları, ÖGM’lerde hukuk gözetilmeden devam etmekte olup oysa ÖGM’ler vicdanları sızlattıkları itiraf da edilerek kaldırılmışlardır.

Yukarıda ortaya konulan hukuksal durum karşısında, bağımsız ve tarafsız hareket ettikleri söylenemeyecek ÖGM’ler, 1960 öncesi TBMM Tahkikat Komisyonu görünümüne sokulup özde mahkeme olmaktan çıktıkları için, bu tabloda da hukuk devleti ve erkler ayrılığı ciddi darbe almıştır. Çünkü ÖGM’ler, yürütmenin gözüne bakar halde görev yapar duruma gelmişlerdir. Hukuki süreci bu duruma sokan ve etki altında kalarak, bağımsız ve tarafsız hareket etmeyip özgürlüklerin kısıtlanmasına neden olan yargıç ve savcılar hakkında, HSYK’nin herhangi bir başvuruyu dahi beklemeksizin, resen adli ve disiplin soruşturması açması gerekirken açmaması ise 2010 halkoylaması ile ortaya çıkan bu HSYK’nin, farklı tabela altında, ama özde Adalet Bakanlığı birimi gibi hareket ettiğini göstermektedir.

ORTADA YENİ DELİL YOK AMA KARAR DEĞİŞTİ

Yeniden tutuklama hukuksuz

Suçun işlendiği konusunda kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili söz söylemeye gerek bile yoktur. Örneğin 01.8.2008 tarihinde gözaltına alınan ve yetki alanındaki Ankara ÖGM’ye çıkarılmayıp, doğrudan İstanbul’a götürülerek 05.8.2008 tarihinde sevk edildiği İstanbul ÖGM tarafından ifadesi alınan Balbay hakkında, “mevcut kanıt durumu, suçun vasıf ve mahiyeti, şüphelilere isnat edilen eylemler ile şüpheliler arasındaki bağlantının yoğunluğu, telefon görüşme içerikleri dikkate alınarak, tutuklanmasına yer olmadığı kararı verilmiş” yurtdışına çıkış yasağı konulup serbest bırakılmıştır. Böylece Balbay hakkında, mahkeme kararı ile kuvvetli suç şüphesinin olmadığı, ayrıca kaçma ve karartma halinin de bulunmadığı sabit de olduğundan, tedbir kararının sonucu olarak yurtdışına çıkabilmesi bile söz konusu olmadığından, bu tabloda Balbay’la ilgili bir ifadeye gereksinim duyulduğunda kendisine davetiye tebliği olanaklı olmasına, zaten ayrıca ifadeye gereksinim duyulduğunda da öncelikle davetiye tebliği yoluna gidilmesinin gerekmesine rağmen, Balbay ek ifadesinin alınacağı (!) gerekçesi ile, 05.3.2009 tarihinde üstelik gözaltına alınarak yetki alanındaki Ankara ÖGM’ye de çıkarılmayıp İstanbul’a götürülmüş ve İstanbul ÖGM tarafından 07.3.2009 tarihinde, hiçbir yeni suçlama getirilmeksizin, somut herhangi bir gerekçe de gösterilmeksizin, bu sefer “atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığı, kaçma ve delilleri karartma şüphesi” gerekçesiyle tutuklanmıştır. İlk serbest bırakma kararıyla, kuvvetli suç şüphesinin, kaçma ve karatma olgusunun bulunmadığı o tarih itibarıyla mahkeme kararı ile sabit olmuş iken, bu sürede dava açılacak kadar delil de elde edilememiş iken, yeni bir suçlama da getirilmeden, ikinci kez mahkeme, ilk kararı geçersiz kılacak biçimde, o kararın da ötesine geçip kaçma ve karartma kuşkusunun varlığını nasıl ortaya koyup tutuklama kararı verebilmiştir? Bakıldığında o tutuklama kararının, yasadaki sözlerin tekrarından ibaret olması karşısında, işte bu tabloda özgürlüklerin kısıtlanması ise çok açık biçimde hukuka aykırıdır.

Sebahat Tuncel örneği

Yasama dokunulmazlığı dışında kalan anayasanın 14’üncü maddesi kapsamındaki (örgüt üyeliği ile ilgili) suçtan, kaçma ve karartma kuşkusu nedeniyle tutuklu yargılanırken 22.7.2007 tarihindeki genel seçimlerde bağımsız milletvekili seçilen Sebahat Tuncel, İstanbul ÖGM tarafından 24.7.2007 tarihinde yasama dokunulmazlığı gerekçesi ile tahliye edilmiş, hatalı bu gerekçe karşısında anayasanın 14’üncü maddesinin yasama dokunulmazlığı içinde olmadığı ve gerekçenin düzeltilmesi yönünden karara yapılan itiraz üzerine, İstanbul ÖGM tarafından 26.7.2007 tarihli kararda, Sebahat Tuncel’in tahliye gerekçesi, “milletvekili seçildiği için kaçmayacağı ve kanıtları karatmayacağı” şeklinde olmuştur. Dönemin Adalet Bakanı da bu konudaki karar aleyhine yasa yararına bozma yoluna başvurmayacağını, çünkü bir milletvekili için bu gerekçenin doğru bir gerekçe olduğunu belirtmiştir. Uygulama o şekilde ortaya çıktığına göre, yasaların herkese ve her yerde eşit uygulanması için, mevcut milletvekilleri konusunda, bu tabloda tartışmasız biçimde yasa yararına bozma (CMK 309) konusu gündeme gelmektedir.

Yasa yararına bozma

Yasaların her yerde ve herkese eşit uygulanmasını sağlamak amacıyla, CMK’nin 309/1 maddesine göre, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen bir yargıç ve mahkeme kararında hukuka aykırılık hali var ise ayrıca bu aykırılık hali nedeniyle CMK 309/4-d maddesine göre, hükümlünün cezasının kaldırılması ya da azaltılması gerekiyorsa, bu konuyu Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi incelemekle görevlidir. CMK 309/1 maddesi durumunda bu yola Adalet Bakanlığı, CMK 309/4-d maddesi durumunda ise bu yola resen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ya da Adalet Bakanlığı başvurabilmektedir. Tarafların bu yola başvurma yetkisi olmayıp taraflar sadece anılan organlara ihbar niteliğinde başvuru yapabilmektedirler. Çünkü bu yol, olağanüstü bir yasa yoludur. Her iki organ resen ya da ihbar üzerine yapacağı inceleme sonucunda, koşulların oluştuğunu gördüğünde, Yargıtay ilgili ceza dairesine başvurmak durumundadırlar. Bir organın başvuru yapması, diğerinin başvuru yapmasını engelleyici olmayıp her ikisinin de başvuru yapması halinde, ilgili dairede bu başvurular birlikte incelenerek karara bağlanacaktır.

Yukarıda ve Cumhuriyet gazetesindeki 24.6.2011 tarihli makalemizde de açık açık vurguladığımız üzere, ortada koşulları oluşmadan gerçekleştirilen tutuklulukların varlığı tartışmasız olduğuna göre, böyle bir durumda, adına tutukluluk denilerek özgürlük kısıtlanması, fiilen bir tedbirin yani tutuklamanın infazı boyutundan çıkan, fiilen ve peşinen bir cezanın infazı durumuna dönüşen halin varlığı demektir. Oysa tutuklama, peşinen bir cezanın infazı durumuna dönüşmemelidir. Çünkü hükmen sabit oluncaya kadar herkes masumdur. Koşulları oluşmadan gerçekleştirilen, (ya da ölçüsüz, orantısız, uzun süreli olan) tutukluluklar, İHAM tarafından da “cezaya dönüşmüş tutuklamalar” olarak değerlendirilmektedir. Koşulları olmadan devam eden tutuklamalar cezaya dönüşmüş kabul edilince, bu durumda da sanıklık hali de doğal olarak fiilen hükümlülük haline dönüşmüş olmaktadır (309/4-d). Bu tabloda da ayrıca savunma hakkının kullanılıp kullanılmaması, bu süreci değiştirememektedir.

Bu durumda, aynen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlara yapılan itirazların reddi üzerine kesinleşen hukuksal süreç durumundaki yasa yararına bozma yolu gibi, tutuklamalarla ilgili olarak yapılan itirazların reddi nedeniyle, kesin olan bu ret kararları için de olağan yasa yolu söz konusu olmadığından, olağanüstü yol olan, yasa yararına bozma yoluna başvurulması olanaklıdır. Yasa yararına bozma yoluna başvurabilecek olanlar da belirtildiği üzere Adalet Bakanlığı ya da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’dır.

Samimiyet zamanı

Bu kadar ağır hukuksuzluğun yaşandığı bir tabloda, bir hukuk devletinde, anılan organlar eğer samimi iseler, ben bu yola gitmiyorum diyerek Yargıtay’ı devre dışı bırakamazlar. Yaşananlara da seyirci kalamazlar. Hukuk diyorlarsa, hukuktan kaçmıyorlarsa, Yargıtay denetiminin önünü açıp kararı Yargıtay’a bırakmak durumundadırlar. Hukuk devleti için var olan ve görev yapan anılan organların, varlıkları ve görevleri gereğince de hukuk ve sadece hukuk diyerek, kısıtlanan özgürlük boyutunu görmezden gelmeyip konuyu gecikmeksizin, derhal ve ivedilikle Yargıtay ilgili ceza dairesi önüne taşımaları ve Yargıtay denetiminin yapılabilmesini olanaklı kılmaları gerekmektedir. Her iki makamın bu ağır hukuksuzluk karşısında, koşulların oluşmadığı gibi önyargılarıyla sığınacakları ve kendi yaratacakları basmakalıp gerekçelere takılmadan, hukuksal denetimin etkin işlemesi için, bu konuyu hukuk adına “2007 yılında yaşanan örneği de ayrıca hatırlayıp, yasaların herkese ve her yerde eşit uygulanması boyutunu da gözardı etmeden” yukarıda belirtilen nedenlerle Yargıtay’ın tartışabilmesi, Yargıtay iradesinin ve bu iradenin yansıdığı Yargıtay kararının ortaya çıkabilmesi için, bir an önce bu başvuruları yapmaları ve ivedilikle dosyaları ilgili daireye göndermeleri gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle hukuktan kaçılmamalı, başvuruları yapmamak suretiyle Yargıtay devre dışı bırakılmamalıdır. Hukuk deniyorsa ki denmek zorundadır, başka bir yol ve davranış şekli yoktur. Faşizm yaşanmıyorsa, bir hukuk devletinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı da Adalet Bakanlığı da görevden kaçamaz. Bugüne kadar adım atmadıkları için, hukuk adına Adalet Bakanlığı’nı da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nı da göreve davet ediyorum.