Gazeteciyi tutuklamak için hukuku biçmek: Olgudan hükme değil hükümden olguya

Avukat Çiğdem Özcan, cumhuriyet.com.tr Genel Yayın Yönetmeni Oğuz Güven'in bir haber başlığı için tutuklanmasındaki hukuksuzlukları tek tek yazdı.

İşte Özcan'ın "‘Çürümüş’ dedi Oğuz Güven" başlıklı o yazısı:

“...İlk Fetö iddianamesini hazırlayan Başsavcıyı kamyon biçti tweetinde ‘kamyon biçti’ ifadesinin özellikle kullanıldığı, bir anlamda Fetö soruşturmasındaki savcılara akıbet gösterildiği, bu savcıların sonlarının ne şekilde olacağına ilişkin gönderme yapıldığı,... habercilikte ‘biçti’ ifadesinin haberin ses getirmesi için kullanılabileceği; örneğin ‘asansör giyotin gibi biçti’’nin sıklıkla kullanıldığı, ama suça konu tweette haberin sansasyonel ve vurgu yapmasından çok Fetö iddianamesini hazırlayanların ileride başlarına ne gelecekleri hakkında toplumsal algı oluşturulması için ‘kamyon biçti’nin özellikle seçildiği...”

Cumhuriyet internet sitesi GYY Oğuz Güven’in tutuklama gerekçesi bu.

İster “İktidarın Yargısı” ister “AKP’nin Yargısı” diyelim, bu karar bir yargı kararıdır ve yargıda bulunan da bu ülkenin yargıcıdır. Verilen hüküm ve oluşan “yargı” da hukuksal bir yargıdır. Ütopik bir hukuk anlayışınız olabilir ya da hukuk sizce bir hiçtir ama her şey halihazırda o hukuk etrafında dönüyor. Konuşmazsak olmaz.

YARGICIN YARGISI

Kamu görevlisi bir yargıcın yargısı, diğer yurttaşların gündelik hayattaki yargılarına benzemez, çünkü yargıcın yargısının kamu gücünden ve devletin şiddet tekelinden kaynaklanan yaptırımı/yaptırımları vardır. Halihazırda idam hukuk sistemimizde yürürlükte olsaydı yargıç kararıyla herhangi biri ölebilirdi.

Yine tüm kararlar gerekçeli olmalıdır. Bu zorunluluk basit bir usul kuralını değil, kararın/tutuklamanın bilinebilirliğini/kabul edilebilirliğini ve doğruluğunu gösterir. Özellikle de geçerli hukuka, yani genel kabul gören normlara ve yazılı yasalara uygunluğu gerektirir. Bir olgunun, bu olayda tweetteki ifadenin suç olduğu iddia ediliyorsa bu önerme gerekçelendirilmeli ve kanıtlanmalıdır.

Yargıç kararının/yargısının sadece yazılı kuralları kapsamadığı ve diğer etik normlara da dayandığı, bu normların da yazılı kuralları belirlediği doktrinde kabul görüyor. Örneğin yazılı bir suç olan hırsızlık, ahlaken kötüdür ve yazılı kural “ahlaken kötü olduğu genel kabul görmüş” ve toplumda bu şekilde norm haline gelmiş bir olguya dayanır.

İFADE VE SUÇ

İlk paragrafta yer alan gerekçeye yeniden bakalım.

Yargı/Karar: Tutuklama.

Suç: Propaganda

Gerekçe: “Kamyon biçti” ifadesi.

Gündelik hayattaki bir olgu suç konusu olabilir. Örneğin “taşınır malı zilyedinin rızası olmadan kendisine ya da başkasına çıkar sağlamak için bulunduğu yerden almak” hırsızlıktır. Norma göre hırsızlık ahlaken kötüdür ve suç da bu norma dayanarak inşa edilen yazılı hukuk kuralına bağlanır. Peki “kamyon biçti” ifadesi hangi norma ve suça girmektedir? Hukuk eğer öngörülebilir ve ahlaki/etik olarak kabul edilebilir bir disiplin ise hangi yurttaşı “kamyon biçti”nin hukuka aykırı olduğuna ikna edebilirsiniz?

İkna etmek isterseniz de somut olgu “kamyon biçti”nin yazılı kurala ve onun dayandığı norma uygun olduğunu kanıtlamak zorundasınız. Her yargıcın gerekçesi de mecburen “ve/veya/” yazılı kurala, norma, örf/adete, doktrine, içtihata dayanmak zorundadır. Her kararın rasyonel, öngörülebilir ve kabuledilebilir olması zorunlu olduğuna göre de yargıç öncelikle “kamyon biçti” ifadesinin neye göre suç olduğunu kanıtlamalı, hükmünü bu kanıtlara göre gerekçelendirmelidir. Ama kanıt gerekçeyi tamamen kapsamayacağı gibi, her gerekçe de yargıyı/hükmü kanıtlamaz.Yine de hukuk bir idealse biz de en azından bazı yönleri ile ideal kararlar bekleyebiliriz.

KARARIN GEREKÇESİ

Gerekçeye bakalım: Her hukuki yargı toplumsal normlara dayalı yazılı kurallara tabi olduğu gibi yazılı kural olmasa da o kuralların dayanağı normlara tabidir. Dolayısıyla her zaman bir değer yargısı içerir. Ancak “kamyon biçti” ifadesi ne bir norma/ahlaki değere ne de yazılı kurala aykırıdır. Olsa olsa bir çeşit “ifade”dir. Bu nedenle bu fiil/olguya karşılık gelecek bir norm ya da kanun maddesi bulmanız mümkün değil.

Ama hukuki yargının başka bir unsuru daha var. Hiçbir yargıcın kendini muaf tutamayacağı ve norm, yasa, örf/adet, doktrin ve içtihatla birlikte ona ait değerler ve yargılar. Bundan hiçbir yargıç kaçınamaz. Yani “yargıç da insandır”.

Kısaca hukuksal yargı yazılı kural ve diğer kaynaklar ile yargıcın şahsi değerlerinden oluşan bir bütündür. En azından ülkedeki hukuk fakültelerinde bu şekilde öğretiliyor. Bu basit sistemi biliyorsanız, bu sistem nezdinde bile Oğuz Güven’in tutuklama kararının genel geçer bir hukuki muhakemeye uygun olmadığını anlayabilirsiniz.

 OLGUDAN HÜKME DEĞİL HÜKÜMDEN OLGUYA...

 “Kamyon biçti”nin hiçbir ölçüte göre suç olmadığı ortada. Çünkü ifade ne yazılı hukuk kurallarına ne de kabul görmüş ahlaki normlara aykırı. Bu durumda suça konu bir gerekçe aramanın mantığı da yok. Çünkü kabul edilebilir bir yargı kurmanız için “kamyon biçti” ifadesinin/önermesinin suç olduğunun doğrulanması gerek ki, bu sözkonusu değil. Bu nedenle bu ifade cezalandırma için doğru bir önerme değil.

 Ama halihazırda ülkenin yargısı olgudan hükme değil, hükümden olguya gidecek kadar yolunu kaybetmişse, hükmün olgunun sonucu değil nedeni olduğunu düşünüyorsa, yani hükmü baştan verip ona uygun bir olgu/fiil arama derdinde ise, demokratik bir devletin üçüncü gücü olmayı tercih etmeyip kendini bir iktidar muamelecisi olarak görme yolunu seçmişse, şahsi değer yargılarını iktidarın değer yargılarına uydurmuşsa “kamyon biçti” ifadesini suç sayıp tutuklamakta bir sakınca görmez.

Aksi halde “kamyon biçti” ifadesi nasıl olur da “örgüt propagandası” suçunun olgusu, fiili olabilir? Yargıç bu ifadeyle örgüt propagandası arasında böylesine akıl dışı, mantık dışı bir bağ nasıl kurabilir? Ortada suça konu bir önerme yoksa bu fiile göre yargı nasıl tutuklama kararı verebilir? (Avukat Çiğdem Özcan)