Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Akçam/Türkiye kararında (başvuru no: 27520/07,  tarih: 25 Ekim 2011) iki kez takipsizlik kararı verilmiş olmasına karşın Akçam’ın mağdurluk sıfatını kabul etmişti. Aynı kararda ulusal yasaların mahkeme önüne soyut norm denetimi olarak getirilemeyeceğine işaretle birlikte, başvuranın şüpheli olarak savunmasının alınması, çalıştığı konuda olası suç duyurularının yapılabileceği olasılığı vb. olgular gözetildiğinde akademik özgürlüğün özdenetimi getireceğini ve dolayısıyla normun “doğrudan etki” yaptığı saptamasıyla başvuruyu kabul etmiş ve ardından da ihlal kararı vermişti. Bir bakıma Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesini mahkûm etmişti!

SOYUT DENETİM YAPILAMAZ

AİHM’nin “potansiyel mağdur” kavramını/ölçütünü kullanarak ihlal kararları verdiği olmuştur. Gerçekten de “Klass ve diğerleri v. Almanya” kararında kabul edilebilirlik kararı sonrası ihlal olmadığını kararlaştırmış ise de telefon dinlemeleri ile ilgili “Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık” davasında aynı ölçütle ihlal kararı verdiği bilinmektedir. Akçam kararı ile Campbell ve Cosans kararları örtüşmektedir. 

Akçam kararından sonra devletler hukukunun temel ilkesi olan ahde vefa kuralı gereği ve aynı zamanda sözleşmenin getirdiği yükümlülük nedeniyle TCK m. 301’de değişiklik yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. 

Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’a göre yasama işlemleri aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı (m. 45/3) gibi, bireyse başvuru “ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir” (m. 46/1). Bir başka anlatımla bireysel başvuruda soyut norm denetimi yapılamaz. Yasa ve içtihat, AİHM uygulaması ve sözleşmesine uygundur. 

BELİRSİZ GENİŞLEME

Düzenleme ve uygulama belirtildiği şekilde olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin yeni bir kararında (bireysel başvuru no: 2014/6548, karar tarihi: 10.06.2021, Resmi Gazete 3 Ağustos 2021, Sayı: 31557) potansiyel mağdur ölçütü ile birlikte normu mahkûm ettiği görülmektedir. Söz konusu kararın özellikle 85 ila 118. paragrafları önemlidir. Karara konu olan TCK’nin 220. maddesinin 6. fıkrası irdelenmiştir, maddenin kamu gücünü kullanan organların keyfi müdahalelerine ve özgürlüğü kısıtlamanın bir tarafın zararına olduğu, kararda değinilmektedir. TCK. m. 220/6’daki “örgüt adına” ibaresinin belirtildiğine işaret edilen kararda, anılan ceza normunun değerlendirilmesinin Yargıtay tarafından her somut olayın koşullarına göre yapıldığı belirtilmekle birlikte içtihatlarla getirilen ölçütlerin, kimi zaman maddenin kapsamının belirsiz bir şekilde genişlemesine neden olduğu ifade edilmektedir.

Dahası örgüt adına kavramının geniş yorumlanması sonucu ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ya da örgütlenme veya din ve vicdan özgürlüğü gibi temel haklar üzerinde güçlü bir caydırıcı etki yaratıldığına vurgu yapılarak ceza normunun kısıtlayıcı etkisine dikkat çekilmektedir. Bir normun soyut olarak anayasaya uygun olmasının dahi uygulamada özgürlükleri kısıtlayıcı biçimde uygulanma olasılığı dolaylı olarak kararda gerekçelendirilmiştir. Önemli olduğu için kararın 87. paragrafını aynen yazmak durumundayız: 

AYM’NİN KARARI ANIMSATIYOR

“Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurularda bir kuralın kamu gücünü kullanan organlar ve derece mahkemelerince yapılan yorumun da temel haklara müdahale ettiği ölçüde anayasal denetimin bir parçası olduğu vurgulanmalıdır. Bir kural soyut bir denetimde anayasaya aykırı görülmese bile bu kuralın yorumunun ve uygulanmasının bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde yarattığı etki anayasaya aykırı bulunabilir. Böylelikle bireysel başvurular üzerine verdiği kararlar ile Anayasa Mahkemesi, kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerinin anayasaya uygun hareket etmelerine katkıda bulunmaktadır.”

Anayasanın yorumu, münhasıran Anayasa Mahkemesi’nin yetkisindedir, görevidir de! Bir yasa normunun, soyut olarak anayasaya aykırı görülmemiş olması, uygulayan organların da ancak anayasaya uygun yorumlarıyla anayasaya uygun düşer. Anayasa Mahkemesi kararındaki gerekçe organlara/kamu gücüne bunu anımsatmaktadır, özellikle bir çıkarım yapılacak olursa, derece mahkemelerine ve kuşkusuz ki Yargıtay’a da!.. Belirsizliğe yol açacak, kapsamı genişletecek uygulamalar anayasaya ve suçta yasallık ilkesine aykırı düşer. 

YASAMAYA DÜŞEN GÖREV

Bütün bunlar yasa normunun yazımından kaynaklanıyorsa normda değişikliğe gidilmelidir. Anayasa Mahkemesi de dolaylı olarak bunu önermiş olmaktadır. Karardaki TCK’nin 220. maddesinin 6. fıkrasında “örgüt adına işlendiği kabul edilebilecek suçlar dizisi öylesine geniştir ki hükmün lafzı, -bu hükmün derece mahkemelerince kapsamlı biçimde yorumlanması da dahil olmak üzere- kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlayamamakta, kişilerin esas suçlarına ilave olarak bir de öngörülemez biçimde örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılmalarına engel olamamaktadır” şeklindeki gerekçeyle normun uygulaması mahkûm edilmekte, bunun nedeni olarak da düzenleme gösterilmektedir.

Evrensel içtihada uygun düşen karar karşısında yasama organına düşen görev, Anayasa Mahkemesi’nin oybirliğiyle verdiği kararı doğrultusunda belirsizliği giderecek, suçta kanuniliği sağlayacak ölçüde normda değişiklik yapmaktır. Değişiklik yapılmaması halinde önceki kararları da gözetildiğinde AİHM’nin de aynı doğrultuda karar vereceği kesindir.

HAMDİ YAVER AKTAN

ESKİ YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ BAŞKANI