Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmaktan kaçınılarak tüketici biçimde özel aftan ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre “özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir.”(M. 65/2)

TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen, anayasanın 87. maddesine göre özel af ilanı için beşte üç çoğunluğun kararı gerekmektedir.

Bilindiği üzere, 14.04.2020 tarihli ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali için açılan somut norm denetimi davasında Anayasa Mahkemesi söz konusu kanunun anayasaya aykırı olmadığına karar verdi! (AYM. E. 2020/44, K. 2020/41, 17.7.2020, Resmi Gazete, 7 Ekim 2020, Sayı: 31267)

AYM’YE İLK KEZ GELMİYOR

Mahkeme, özel affın anayasada tanımının bulunmadığını belirterek kendisi “... özel affın, kesin veya kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararıyla hükmedilen cezayı, miktarını azaltmak veya daha hafif bir ceza ile değiştirmek suretiyle hafifleten ya da hiç infaz edilmeyecek şekilde ortadan kaldıran bir yasama veya yürütme işlemi...” şeklinde tanımlamıştır. (Karar paragraf: 11) Mahkeme bu tanımıyla Türk Ceza Kanunu’yla düzenlenen ve niteliği belirlenmiş olan özel affa, ayrıca cumhurbaşkanının anayasadaki yetkisini de katmıştır. Anayasanın cumhurbaşkanına tanıdığı “Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” (M. 104) yetkisini yasama organının yetkisiyle eşdeğer tutmuştur.

Sonucu itibarıyla aynı olsa bile mahkemenin önüne gelen dava, anayasanın 87. maddesindeki oylamanın ne şekilde yapılacağına ilişkin olduğu için cumhurbaşkanına münhasıran tanınan bir yetki ile kıyaslama yapılmasının yerinde olmadığı düşünülmelidir. Kaldı ki bu konu Anayasa Mahkemesi’ne ilk kez de gelmiş değildir. Gerçekten de aynı tür kanunlarda daha önce verdiği kararlar bilinmektedir. O kararlarda iptali istenilen kanunlardaki düzenlemelerin özel af niteliğinde olduğu ve anayasanın öngördüğü nitelikli çoğunlukla kanunlaşmadığı için şekil yönünden iptal kararları vermişti. (AYM, E. 2001/4, K. 2001/332, 18.7.2001; E. 2002/99, K. 2002/51, 28.5.2002)

KARŞI OYDAKİ HAKLI GEREKÇE

Kuşkusuz ki anayasalardan her konuda tanım getirmeleri beklenemez. Tersine bir düşünse yasa, yönetmelik vb. düzenlemelerle gerekliliği ortadan kaldırır. Mahkeme uzun bir irdelemeden sonra, iptali istenilen kanunun geçici 6. maddesinin af niteliğinde olmadığı sonucuna varmak suretiyle istemi reddetmiştir. (Paragraf: 72)  Bu kararıyla önceki kararlarından dönmüştür! Ayrıntılı açıklamalara gerek duymadan ve konu dışına da çıkmadan kısaca belirtmelidir ki Anayasa Mahkemesi’nin kararların dönmesi ilk olmamaktadır.

Özelleştirmelerle ve olağanüstü hal kararnameleriyle ilgili olarak da önceki iştihatlarını sürdürmediği, yürürlüğü durdurma kararlarından vazgeçtiği bilinmektedir. Özel aftan ne anlaşılması gerektiğinin Türk Ceza Kanunu’nda açıklanmış ve iptali istenilen düzenleme de bu yönde olmasına karşın bu kez farklı karar verilmesi, kararlarda istikrar olmadığını göstermektedir. Ayrıca cumhurbaşkanına tanınmış bir yetkiyle kıyaslama yapılarak, anayasanın 87. maddesinin öngördüğü oylama şeklinin aşılmasının yerinde olduğu söylenemez!

Aynı benzetme yapan mahkeme başkanı karşı oyunda, iptali istenilen yasanın geçici 6. maddesinin “af niteliğinde bir düzenleme olduğunu” isabetle belirtmiştir. (Paragraf: 14 vd.) Karşı oyda ayrıca ve önemli olarak hukuk güvenliğine değinilmiştir. Bu bağlamda önceki kararlara gönderme yapıldığı görülmektedir. Gerçekten de başkanın belirtmiş olduğu 4616 ve 4758 sayılı yasalarla ilgili kararlarda, şekil yönünden iptal kararları verilmiş ve yasama organında nitelikli çoğunluk olmadığından, anayasaya aykırılık saptanmıştı. Karşı oyda haklı olarak nitelik çoğunluk bulunmadığı, Geçici 6. maddenin af niteliğinde olduğu tespitiyle, yasanın tümünün şekil bakımından anayasanın 87. maddesine aykırı olduğu açıklanmıştır. (Paragraf: 22)

Ceza hukukçusu kökenli başkan vekili de ayrıntılı, yeteri gerekçelerle, önceki kararlara gönderme yapmak suretiyle “bir düzenlemenin af sayılabilmesi için iki temel unsur aranmaktadır.” değerlendirmesi yaptıktan sonra, “ilki, kuralın geçmişe yönelik sınırlı süreli bir düzenleme olmasıdır. İkincisi ise düzenlemenin kesin hükümle belirlenen cezanın çekilmesini sonuçlaması ya da miktarı veya niteliği itibarıyla cezanın hafifletilmesine neden olmasıdır”  şeklinde karşı oydaki dayanağını açıklamış ve sonuç olarak geçici 6. maddenin sonuçları her iki unsuru bünyesinde barındırdığını ve özel af niteliğinde olduğunu, anayasanın 87. maddesinde belirtilen nitelikli çoğunluk koşuluna uyulmamış olması nedeniyle, şekil yönünden anayasaya aykırılık oluşturduğunu ve iptali gerektiğini belirtmiştir. (Paragraf: 14) Karşı oyda ayrıca ve önemli olarak üzerinde durulması gerekenin hukuk güvenliğinin, hukuk devleti ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekliliğine işaret edilmiş olmasıdır. 

AİHM’YE GİDERSE SONUÇ BELLİ

Başkan vekili, “Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak devletin temel hakların korunmasını temin etmek, konu barışını, güvenliğini, sağlığını korumak amacıyla etkin bir adalet sistemi kurma yükümlülüğü bulunmaktadır. “(Paragraf: 13) şeklindeki gerekçesi ile aynı konuda, aynı içtihadın sürdürülmesi gerekliliğine vurgu yapmış olması ve bunu da hukuk devleti ilkesine dayandırması yerindedir; olması gereken de budur! İçtihat farklılığının bir şekilde uluslararası denetim organına (AİHM) gitmesi halinde ihlal kararı çıkacağının muhtemel olması da hatırda tutulmalıdır.

Yazımızı gazetedeki yer nedeniyle sınırlı tutmamız gerekliliği karşısında diğer karşı oylara ayrıntılı olarak değinmiyoruz. Hemen belirtelim ki aynı ölçüde değerli ve açıklayıcı gerekçelerin yazıldığı görülmektedir. Önceki kararların gözetildiği, hukuki istikrara önem verildiği, hukuk devletinde aynı konuda aynı kararların gerekliliğine işaret edildiği ve gerekçelerin, bize göre çoğunluğun kararından daha güçlü olduğu açıktır.

HAMDİ YAVER AKTAN
YARGITAY ONURSAL DAİRE BAŞKANI