TEKİN AKILLIOĞLU

16 Nisan referandumu ile “deus ex machina” tepemize inen anayasa değişikliği hükümleri dikkate alınırsa, bunlar cumhurbaşkanı denilen başkana yasama yetkisi veriyor, sayılır mı? Sayılırsa AİHM’ye başvuru yapılabilir.

Bir görüşe göre yapılamaz: 16 Nisan 2017 referandumuna ilişkin YSK’ye itirazın ret kararlarına karşı (Referandum sandık itirazları ve mühürsüz oy pusulası vb) Danıştay’a gidilemeyeceği gibi (zaten tüketilmesi gerekli değil), AYM’ye bireysel başvuru yapılamaz, AİHM’ye de gidilemez. Zira AİHM McLean/İngiltere ve diğer ilk inceleme/ret kararlarında referandumun seçim olmadığını belirtmiştir. Bu durumda tartışmak boşunadır.

Karşı görüşe göre, yapılabilir: Kısaca, “Neden olmasın? Referandum da bir seçim değil mi?” Gerçekten de referandum ile adeta kaderimizi oyladık! Bundan önemli bir konu olabilir mi? Eğer bu oylamada kusurlar olduysa ve YSK bunları önemsiz saydıysa, buna itiraz hakkımız olmadığını kabullenecek miyiz? En azından bunu AİHM’ye sorma hakkımız olmalı... Bunlar ahlâki endişeler. Hukuki durum ne?
Doğrusu McLean& Cole v. The UK (inadmissiblity) 11 Haziran 2013 tarihli kararı dikkatli okumak lazım gelir: AİHM’nin bu kararda açıklandığına göre; 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesinin kapsamına sadece yasama organı seçimleri girmekle birlikte, yasama organı (legislature) kavramının yalnızca ulusal parlamento ile sınırlı olarak anlaşılmaması gerekir.

Yerel ve bölgesel meclis seçimleri madde kapsamı dışında olduğu halde bazı ülkelerin anayasal kuralları yasama işlevinin bu meclislerle paylaşılmasını öngörüyorsa bunlar da yasama organı (legislature) kapsamında sayılır, bunlar için yapılan seçimler de 3. madde kapsamına girer.

Bizim durumumuza uyarlarsak; 16 Nisan referandumu ile “deus ex machina” tepemize inen anayasa değişikliği hükümleri dikkate alınırsa, bunlar cumhurbaşkanı denilen başkana yasama yetkisi veriyor, sayılır mı? Sayılırsa AİHM’ye başvuru yapılabilir. Sayılmazsa yapılamaz, demek en doğrusu görünüyor.

Kanun olmadığı takdirde dahi kararname çıkarabileceğine göre, cumhurbaşkanı yasama yetkisini paylaşıyor. Eğer Anayasa Mahkemesi’ni hâlâ etkili yol sayıyorsa, AİHM böyle bir başvuruyu erken yapılmış sayıp “oraya gidip öyle gelin” deyip reddedecektir. Saymazsa (büyük bir olasılık görünüyor) YSK’nin kendi kararında kabul ettiği “mühürsüz olayını” sonucu etkiler ciddi bozukluk nitelendirip ihlal kararı verecektir. Bu durumda tavrımızın ne olacağını büyüklerimiz zaten ortaya koydu: “Siyasi içerikli kararları ne görürüz, ne duyarız, ne biliriz”.  

TEKİN AKILLIOĞLU Prof. Dr., Bilkent
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa
Sosyal Haklar Komitesi eski üyesi