Hukuka aykırı delillerle 4 yıl tutukluluk

Ergenekon davasında yargılanan CHP İzmir Milletvekili ve Cumhuriyet gazetesi yazarı Mustafa Balbay, Silivri Cezaevi’ndeki 4. yılını doldurdu. Balbay’ın avukatları, Mehmet İpek, Aydın Metin, Ulaş Özkan, Oktay Yılmaz ve Çağrı Yılmaz, Aralık ayının sonunda “hak ihlalleri” ve “tutukluluk” konusunda yaptıkları başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin kararını bekliyor.

Avukatlar, uzun tutukluluk süresinin Anayasa’ya, yasalara ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “özgürlük ve güvenlik hakkı”, “ifade özgürlüğü”, “kanuni hakim güvencesi”, “adil yargılanma” haklarının ihlal edildiğine dikkat çektiler. Avukatlar ayrıca Balbay’ın milletvekili olması nedeniyle tutukluluk halinin devamı kararlarının Anayasa’nın “dokunulmazlık” maddesini ihlal ettiğini vurguladılar. Balbay’ın tutukluluğunun AİHS’nin “Serbest seçim ve siyasal hakları” düzenleyen maddelerine aykırı olduğunu belirten hukukçular, tahliye istemlerinin gerekçesiz reddedilmesinin de Anayasa’da belirlenen hükümlere aykırı olduğunu savundular. Avukatlar, Balbay’a yöneltilen suçlamalara dayanak oluşturan dijital verilerin de hukuka aykırı delil olduğunun mahkemenin atadığı bilirkişi tarafından da tespit edildiğini vurguladılar.

Mustafa Balbay’ın avukatları Mehmet İpek, Aydın Metin, Ulaş Özkan, Oktay Yılmaz ve Çağrı Yılmaz, 4 yıllık yargılama sürecini Cumhuriyet’te değerlendirdiler. Mustafa Balbay, 1 Temmuz 2008 tarihinde gazetemizin Ankara Temsilcisi görevini yürütüğü dönemde gözaltına alındı ve 5 Temmuz’da nöbetçi mahkeme serbest bırakıldı. Ancak 5 Mart 2009 tarihinde yeniden gözaltına alınan Balbay, bilgisayarındaki silinmiş notların bir programla geri getirildiği belirtilen “dijital veriler” dayanak gösterilerek 6 Mart 2009 tarihinde tutuklandı.Balbay’ın avukatları soruşturma sürecini “Kısıtlama kararı olduğu gerekçesiyle, ne müvekkilimize ne de avukatlarına, müvekkilin ifade tutanakları, arama kararları ve aramalarda el konulan bilgisayar kayıtlarının bir örneği de dahil olmak üzere, CMK’nin emredici hükümlerine aykırı olarak hiçbir belge verilmeyerek savunma hakkımız kısıtlandı” şeklinde değerlendirdiler.Balbay’ın, tutukluluğuna ilişkin olarak bugüne dek yaptıkları birçok itirazın “basmakalıp” gerekçelerle reddedildiğini ifade eden avukatlar, Balbay’ın bu sürenin büyük bölümünü tek kişilik bir hücrede tecrit koşullarında geçirdiğine dikkat çektiler.

Gazetecilik görevi

İddinanamede Balbay’a ilişkin hiçbir somut olguya yer verilmediğinin altını çizen avukatlar “İddianamede Balbay’ın hukuka aykırı olarak çekilmiş görüntülerine ve kitaplarında kullandığı birtakım belgelere, kimi teknolojik imkanlar kullanılarak geri getirildiği ifade edilen dijital verilere, bir gazeteci olarak, görevi gereği, dönemin Cumhurbaşkanı da dahil olmak üzere bazı kişilerle yaptığı içeriklerinde hiçbir suç unsuru bulunmayan telefon görüşmelerine, 3. kişilerin aralarında yaptığı ve hatta kimisinde müvekkilimizin adının dahi hiç geçmediği telefon görüşmesi kayıtlarına delil olarak yer verilmiştir” dediler.

9.5 ay sonra savunma

Davaya bakan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Tabii Hakim İlkesi’ne aykırı olarak yargılama yaptığını ifade eden avukatlar Balbay’ın tutuklandıktan yaklaşık 9.5 ay sonra mahkeme huzurunda savunma yaptığına dikkat çektiler. Mahkemenin eski başkanı Köksal Şengün’ün 25 Aralık 2009 tarihinden itiraben Mustafa Balbay ve Tuncay Özkan’ın tahliyesi yönünde oy kullandığına dikkat çeken avukatlar, mahkeme başkanı görevden alınana dek oy çokluğu ile alınan kararlarla tutukluluk halinin devam ettiğini anlattılar.

AHİS başvuruları

Balbay’ın 12 Haziran 2011 tarihinde İzmir Milletvekili seçildiğini anımsatan avukatlar “Önceden cezalandırma aracına dönüşen tutukluluk halinin kaldırılması gerektiği halde taleplerimiz dosya kapsamı, kuvvetli şüphe gibi basmakalıp gerekçelerle reddedildi” dediler. Avukatlar o dönem mahkeme Başkanı olan Köksal Şengün’ün muhalefet şerhine de dikkat çekerek, AİHM’ne seçimden önce ve sonra iki kez başvuruda bulunduklarını, bu başvuruların da inceleme aşamasında olduğunu söylediler.

Bireysel başvuru istemi

Avukatlar “Anayasa ve AİHS hükümlerine aykırı ve hukuki gerekçeden yoksun bu tutukluluğun devamı kararına karşı, 26 Aralık 2012 tarihinde bireysel başvurumuzu Anayasa Mahkemesi'ne sunduk” dediler. Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları bireysel başvurularında incelemenin duruşmalı olarak gerçekleştirilmesini isteyen avukatlar “Başvurunun incelenmesi süresince telafisi imkansız zararların oluşmaya devam etmesinin engellenmesi amacıyla, müvekkilimiz hakkındaki tutukluluk kararının tedbiren kaldırılmasına karar verilmesi” talebinde bulundular.Avukatlar, Anayasa Mahkemesi’ne sundukları dilekçede “Mustafa Ali Balbay hakkındaki yargılamada uygulanan tutuklama tedbirinin, Anayasa’nın 19. maddesinde, AİHS’nin ise 5. maddesinde yer alan ‘özgürlük ve güvenlik hakkı’ ile, Anayasa’nın 28. maddesi ve AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınmış olan ‘ifade özgürlüğü’nü, ihlal ettiğinin tespitini” talep ettiler.

Balbay hakkındaki tahliye taleplerinin Anayasa’nın 141. maddesinde yer alan “mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması gerektiğine dair kuralı” ihlal ettiğinin tespitini de isteyen avukatlar “Milletvekili olan müvekkilimizin tutukluluğunun devamına karar verilerek Anayasa’nın 83. maddesinin ve serbest seçim hakkı da dahil olmak üzere diğer siyasi hakları koruma altına alan AİHS’ye Ek 1 No.lu Protokol'ün 3. maddesinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi” isteminde de bulundular.Avukatlar ayrıca Anayasa'nın 37. ve AİHS’nin 6. Maddesi’nde belirlenen “kanuni hakim güvencesi” ve “adil yargılanma hakkı”nın ihlal edildiğine de dikkat çektikleri dilekçelerinde “Tüm bu nedenlerle, Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine tazminata hükmedilmesi talep olunmuştur” dediler.

Bilirkişi raporu

Balbay’a ait olduğu iddia edilen ve silindikleri halde teknolojik uygulamalarla geri getirildiği belirtilen dijital verilerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu TÜBİTAK görevlisi teknik bilirkişi Dr. Hayretdin Bahşi’nin 3 Ocak 2012 tarihli bilirkişi raporunda belirtildi. Bilirkişi raporunda dijital materyallerin delil bütünlüğünü koruması için hash değerinin alınması gerektiği kaydedilerek “Hard diskin imajının 7 Temmuz 2008 tarihinde alındığını ve hard diskin el konulduğu 1 Temmuz 2008 tarihi arasında hard diskte bir değişiklik yapılmadığının kesin olarak söylenemeyeceği” ifadeleri dikkat çekiyor.Avukatlar, bilirkişi raporunu şöyle yorumladılar:

“Harddiskin içinde yer alan verilerin dışarıdan kopyalanması nedeniyle delil bütünlüğü sağlanamayacağından bu harddiskkin ve içerisinde yer alan verilerin delil olarak kullanılmayacağı kesin olarak kanıtlanmıştır. Bu durum da müvekkilimizin tutukluluğunun hukuka aykırı delillere dayandığının en açık göstergesidir.”

Uzman görüşü

Balbay’ın “yeniden üretilmiş, uydurulmuş” diyerek reddettiği “Balbay’ın notları” denilen dijital verilere ilişkin avukatlar mahkemeye uzman görüşünün yer aldığı iki rapor sundular. Avukatlar, mahkemenin yaptırdığı bilirkişi incelemesinin uzman görüşlerini teyit eder nitelikte olduğunu belirten avukatlar, harddiskin birebir kopyasının (imajının) el konulduktan 6 gün sonra alınması nedeniyle Boğaziçi Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği Bölümü Öğretim üyeleri Prof. Dr. Ufuk Çağlayan, Prof. Dr. Cem Ersoy ve Doç. Dr. Fatih Alagöz’den teknik konularda rapor hazırladı. Uzmanlar raporlarında “Profesyonel bir kullanıcı istediği dosyaya istediği yaratılış zamanını vererek bunu gerçekleştirmiş gibi bir izlenim verebilir. Ya da hızlı bir disk üzerinde aynı saniye içinde kopyalanarak birden fazla dosya oluşturulabilir” diye tespitte bulundu.

Harddisk ve içeriğindeki verilerin delil niteliğinin değerlendirilmesine ilişkin ise Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu’ndan uzman görüşü alındı. Hukukçular görüşlerini “Orijinali elde olmayan bilişim verisinin ‘sadece kopyası’ ele geçirilmiş ise kopya üzerinden kopya çıkarılarak bilirkişi incelemesi yapılması usule uygun değildir. Belgeler üzerinde yapılacak sahtecilik incelemelerinin, orijinal metin üzerinden yapılması gerektiği, fotokopi üzerinden sahtecilik incelemesi yapılamayacağı yerleşmiş bir hukuk kuralıdır ve Yargıtay kararlarına da yansımıştır” şeklinde açıkladı.

2 dakikada kopyalandı

Balbay, 7 Temmuz 2009’da ilk duruşması yapılan davanın duruşmalarda “Gazeteci” olarak yaptığı çalışmalardan suçlandığına dikkat çekti. “Balbay’ın günlükleri” olarak bilinen “dijital veriler” üzerinde Emniyet’te oynamış olduğunu savundu. Balbay, kendisine ait olduğu iddia edilen dijital verilere ilişkin bir konuşmasında şunları söyledi: “Orijinal olarak gösterilen on yıllık notların iki dakika otuz üç saniyede oluşturmuş görünüyorum. Ben gençliğimde atletizm yaptım. Hüseyin Bolt olsam bu kadar hızlı bilgisayar da dosya oluşturamam, bunun en azından en hafif tanımla kopya olduğu çok açık bir şekilde ortada.”