Sınavlarda 'makul şüphe' aramasına iptal

Danıştay 8. Daire; Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı’nın sınava giren öğrencilerin parmak izi veya retina taramasından geçirilmesi ile sınav binalarının dış çevresinin, şüpheli kişi ve araçların mahkeme kararı olmadan polis tarafından aranmasına vize veren yönetmeliği iptal etti. Retina taraması ve parmak izi alınması gibi “kişisel verilerin alınması, depolanması” gibi bir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirten mahkeme, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların yönetmelikle değil, anayasaya uygun olarak yasayla düzenlenmesi gerektiği için ÖSYM yönetmeliğinin anayasaya aykırı olduğunu vurguladı.

ÖSYM, Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmelik hazırlayarak, bunu 26 Ekim 2012’de Resmi Gazete’de yayımladı. Sınavlarda uyulacak kuralları düzenleyen yönetmelikte tartışma yaratan üç madde yer alıyordu. Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrası, “Toplu kopya girişimlerine karşı emniyet birimlerince sınav öncesi, sınav esnası ve sınav sonrasında binaların dış çevresinde, gerektiğinde şüpheli kişi ve araçlar da aranmak suretiyle gerekli önlemler alınır ve yapılan ve yapılması gereken işlemler ile ilgili Başkanlığa bilgi verilir” hükmünü düzenleniyordu. Yönetmeliğin 12. maddesinde ise öğrencelerin fişlenmesine neden olabilecek, “ÖSYM teknolojik gelişmelere bağlı olarak adayların ve görevlilerin sınav binalarına giriş koşullarına yönelik sınav gizliliği ve güvenliğini sağlayacak parmak izi, retina tanıma gibi yeni önlemler alabilir” düzenlemesi yer alıyordu. 5. maddenin 3. fıkrasında ise sürücü belgesi, meslek kimlik kartları ve benzeri belgelerin, sınava giriş için geçerli kimlik belgeleri olarak kabul edilemeyeceği belirtiliyordu.

Baro’dan dava

İstanbul Barosu, avukat Atilla Özen aracılığıyla her üç düzenlemenin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay’a dava açmıştı. Başvuruyu esastan görüşen Danıştay 8. Daire, üç düzenlemenin de iptaline karar verdi. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği tarafından üyelerine verilen avukat kimliğinin resmi nitelik taşıdığına vurgu yapan Danıştay, gerekçeli kararında, bunun meslek mensubunu tanıtması açısından yurt çapında geçerli olduğu hususunda kuşku bulunmadığını kaydetti. Kararda, avukatlık kimliğinin resmi kimlik hükmünde olduğunu düzenleyen Avukatlık Yasası’nın 9. maddesin uygulanmasını engeller nitelikte olan yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu bildirildi.

‘Makul şüphe’ idarenin takdirine bırakılamaz’

Danıştay, sınavlarda yapılan aramanın yönetmelikle genişletilerek binaların dış çevresinde, gerektiğinde şüpheli kişi ve araçların da aranmasının anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğunu belirterek, bu tarz bir sınırlamanın da ancak kanunla olabileceği vurgulandı. “Şüpheli”, “arama” gibi kavramların ve bu kavramlara ilişkin usul ve esasların temel olarak Ceza Muhakemesi Yasası ve ayrıca Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nda düzenlendiği anlatılan kararda, bir kişinin şüpheli sayılması için soruşturma altında bulunması gerektiği, kişinin veya aracının aranabilmesi için de hakim kararı veya gecikmesinde sakıncası bulunan hallerde savcının yazılı emrinin gerektiği vurgulandı. Temel hak ve özgürlüklerin korunması, özel hayatın gizliliği ve yerleşme ve seyahat hürriyeti başlıklı anayasa maddelerine işaret edilen kararda, şöyle denildi:

“Özel bir amaçla (Toplu kopya eylemini engellemek) kişinin üzerinin veya aracının aramaya tabi tutulmasını öngören ve bu haliyle kişinin temel hak ve özgürlüğüne ilişkin olan bir alanda, kişi haklarını güvence altına alan ve emniyet birimlerince yapılacak aramanın esas ve usullerini belirleyen temel normlara atıf yapılmaması suretiyle, pratikte uygulamayı idarenin takdirine bırakır nitelikte düzenleme içermesi hukuka aykırılık teşkil edecektir.”

Fişleme maddesi de iptal

Danıştay, sınav güzenliğini sağlamak için parmak izi, retine taraması gibi yeni önlemlerin alınmasına olanak veren düzenlemenin ise kişisel verilerin korunması ilkesine aykırı olduğunu kaydetti. Avrua İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel hayatın ve aile hayatının korunması başlıklı 8. maddesi ile Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin mahremiyet hakkı başlıklı 17. maddesine atıfta bulunulan kararda, şöyle denildi:

“Pozitif hukukumuzda kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak anayasanın 20. maddesi hükmü çerçevesinde yürürlüğe konulmuş yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, ÖSYM’nin görev ve yetkilerini belirleyen 6114 sayılı yasada da parmak izi, retina gibi kişisel verilerin alınması, depolanması ve işlenmesi konusunda davalı kuruma yetki veren bir düzenleme yer almaktadır. Bu bağlamda, anayasanın yukarıda alıntısı yapılan hükümleri ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar uyarınca güvence altına alınan ve kanunla düzenlenmesi gereken kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak uygulamanın sınırlarını, kişisel verinin nasıl depolanıp kullanılacağını tespit eden; usul ve esasları gösteren bir yasal düzenleme olmadan çıkarılan dava konusu yönetmeliğin 12. maddesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.”