MİT Kanunu'nda Yapılan Değişiklik

Dileğimiz, mevcut uygulamadan dönülmesi, Başbakan’ın izin vermemesi durumunda, usul kanunlarında kıyas yapılabileceğinden, 4483 sayılı kanunun izin vermeyi düzenleyen 3. maddesi haricinde diğer maddeleri uygulanarak cumhuriyet savcısının itiraz etme yetkisi olduğunun kabul edilmesi ve işin esasına girilmesidir.

Son günlerin en tartışmalı konularından birisi olan Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinde yapılan değişiklik ne getirmiştir? Bu değişiklik yeterli midir?

20 Şubat 2012 tarihinde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan makalemizde değişiklikten önceki hukuki durumu irdelemiş, MİT mensupları hakkında cezai soruşturma yapılmasının 2937 sayılı kanunun 7 ve 26. maddeleri uyarınca başbakanın iznine tabi olduğunu; bu iznin bizzat başbakan tarafından verileceğini; soruşturmanın, CMK’nin 250/3 ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 12. maddeleri uyarınca, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yapılması; kovuşturmanın da CMK’nin 250/3 ve 4483 sayılı kanunun 13. maddeleri uyarınca Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde görülmesi gerektiğini, izin verilmemesi durumunda 4483 sayılı kanunun 9. maddesi uyarınca ilgili cumhuriyet başsavcılığı veya şikâyetçinin itiraz yoluna gidebileceğini; ancak uygulamanın bu yolda olmadığını, MİT Müsteşarı hakkındaki soruşturmanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yapılmadığını, Danıştay Birinci Dairesi’nin 28.5.2009 tarih, 2009/669-902 Esas ve Karar sayılı kararında “MİT Müsteşarı’nı, 4483 sayılı kanun kapsamında görmediğini” belirtmiş, yapılacak kanun değişikliğinin yeni tartışma ve problemler yaratacağını ifade etmiştik.

Anılan kanunun 26. maddesinin başlığı “Cezai takibat izni” iken “Soruşturma izni” olarak, madde metni de “MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü haklarında cezai takibat yapılması başbakanın iznine bağlıdır” şeklindeyken “MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı kanunun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması başbakanın iznine bağlıdır” şeklinde değiştirilmiştir.

Ceza hukukumuza göre, cezai takibat izni ve soruşturma izni kavramları birbirinden farklı değildir. Yapılan değişiklikle başlık, güncellenerek CMK’ye uygun hale getirilmiştir. CMK’nin 250. maddesi kapsamına giren suçlar yönünden MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından başbakan tarafından görevlendirilenlerin durumları belirginleştirilmiş, sözü geçen soruşturmaların özel yetkili cumhuriyet savcılarınca yapılacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Bunun dışında maddeye; “...veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından başbakan tarafından görevlendirilenler” ibaresi eklenmek suretiyle, MİT mensubu dışında, “Başbakan tarafından görevlendirilenler” şeklinde yeni bir kategori yaratılmıştır. 2937 sayılı kanunun 2. maddesinin (b) bendinde MİT mensubu “Bu kanun veya bu kanuna göre çıkarılmış yönetmeliklerde yazılı görevleri yerine getirmekle görevlendirilmiş MİT personeli ile diğer görevliler” olarak; (c) bendinde de MİT personeli “MİT’in kadrosuna dahil memurlar, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında olup MİT’te görevlendirilenler, MİT’te çalıştırılan sözleşmeli personel” olarak tanımlanmıştır. Yapılan değişiklikle maddeye, MİT mensubu dışında kanunda tanımı yer almayan “belirli bir görevi ifa etmek üzere başbakan tarafından görevlendirilenler” şeklinde, her yönüyle muğlak olan bu ifade eklenmiştir.

Cumhuriyet savcılarının itirazı

Diğer yandan, 26. maddede yapılan değişiklikle cumhuriyet savcısının itirazına yine yer verilmemiş ve mevcut eksikliğin giderilmesi yoluna gidilmemiştir. Danıştay Birinci Dairesi yukarıda sözünü ettiğimiz kararında “2937 sayılı yasada öngörülen özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan MİT Müsteşarı’nı 4483 sayılı yasa kapsamında görmediğini” belirtmiştir.

Getirilen yeni metinde bu konuda bir açıklık bulunmadığına göre, Başbakan’ın izin vermemesi halinde, bu işlemin yargısal denetimi yapılamayacak mıdır? Bizim görüşümüz, önceki maddenin yürürlükte olduğu dönemde olduğu gibi değişiklikten sonra da izin verilmemesi halinde, 4483 sayılı kanunun 9. maddesine göre Danıştay nezdinde itirazda bulunulabileceğidir.

İtiraza bakacak olan Danıştay Birinci Dairesi içtihadını değiştirmeyerek eski kararına uygun hareket edecek olursa, cumhuriyet savcısının itirazını usulden reddedecektir.

Ancak Danıştay Birinci Dairesi görüş değiştirerek itirazı esastan incelerse, bu kez de sözü geçen dairede yapılan üye değişiklikleri gündeme gelecek ve çeşitli polemikler yapılacaktır. Bize göre, Danıştay Birinci Dairesi’nin görüşünü değiştirmesi yerinde olacaktır.

Cumhuriyet savcısının itiraz etme yetkisinin bulunmadığı kabul edildiğinde, yapılacak işlem, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açık olduğundan; İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-a maddesi uyarınca, menfaati ihlal edilenler tarafından iptal davası açılmasıdır.

Danıştay idari dava dairelerinin 3.11.2011 günlü 2007/2652 Esas ve 2011/1016 Karar sayılı kararında “Kovuşturma izni verilmemesi durumunda, ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturmanın yapılamadığı ve kamu davası açılması yolunun tamamen kapatıldığı, bu nedenle izin verilmemesine ilişkin idari kararın yargı denetimi dışında tutulmasının düşünülemeyeceği, söz konusu idari kararların idarenin takdir yetkisi içinde hukuksal sonuç doğuran, idari yargı denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu olabilecek bir işlem olduğu” belirtilmiştir. Bu durumda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125/4 ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/2. maddelerine göre, yargı yetkisi, idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğundan, yerindelik denetimi yapılamayacaktır. Nitekim, yine eski bir MİT Müsteşarı hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç ihbarında bulunulması üzerine, söz konusu kişi hakkında tesis edilen soruşturma izni verilmemesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan dava idare mahkemesinde genel hükümlere göre yürütülerek sonuçlandırılmış, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.

Cumhuriyet savcısının 4483 sayılı kanuna göre itiraz yetkisinin bulunduğu kabul edilecek olursa bu kez, MİT Müsteşarı’nın CMK 250. madde kapsamı dışında kalan suçları yönünden Başbakan tarafından izin verildiği takdirde soruşturmayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın yapması, dava açıldığında ise kovuşturmanın Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde görülmesi gerekmektedir ki, bizim görüşümüzün aksine uygulama, 4483 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 4.12.1999 tarihinden beri bu yönde olmamıştır.

Eksiklikler var

Yapılan düzenlemede kanun ve yazım tekniği açısından da bazı eksiklikler ve karışıklıklar bulunmaktadır. Madde metninde 4483 sayılı kanun hükümlerinin mi yoksa CMK’nin mi uygulanacağının belirtilmemesi eksiklik; CMK’nin 250. maddesi ile görevli ağır ceza mahkemeleri ile ilgili olarak ‘görevlendirilen’ yerine ‘kurulan’ ve aynı fıkra içerisinde iki ayrı yerde aynı anlama gelen ‘işledikleri iddia olunan suçlardan’ ve ‘suçları işledikleri iddiasıyla’ sözcüklerinin kullanılması yazım ve kanun tekniğine aykırılık olup; ‘özel görev’ deyiminin sınırlandırılmasının yapılmaması da yeni tartışma ve problemler yaratacaktır. Getirilen değişikliğin anayasaya aykırı olup olmadığı ise ayrı bir tartışmanın konusudur.

Dileğimiz, mevcut uygulamadan dönülmesi, Başbakan’ın izin vermemesi durumunda, usul kanunlarında kıyas yapılabileceğinden, 4483 sayılı kanunun izin vermeyi düzenleyen 3. maddesi haricinde diğer maddeleri uygulanarak cumhuriyet savcısının itiraz etme yetkisi olduğunun kabul edilmesi ve işin esasına girilmesidir.

Ali Suat ERTOSUN HSYK Üyesi