Ergenekon isimli davada Genelkurmay başkanının Anayasa Mahkemesi’nde yargılanması gerektiğine Yargıtay 16. Ceza Dairesi karar vermişti. Bir diğer anlatımla “görevleriyle ilgili suçlardan dolayı” ibaresini doğru yorumlamıştı. Anayasa Mahkemesi de yargılamayı kabul etmişti. 28 Şubat davası olarak isimlendirilen davada ise Yargıtay, üstelik aynı daire, kendi kararıyla çelişerek davaya bakmakla ilk derece adli yargıyı ve devamında da kendisini görevli saymıştır. Anılan davada yargılanan tüm sanıklar açısından yoğun bağlantı olduğu tartışmasızdır. Anayasal düzenleme karşısında davanın tüm sanıklar yönünden görevli yargı mercii Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi’dir.

‘MADDİ CEBİR’

Temyiz incelemesi sonunda haklarındaki cezaları onanmış olanlar için cezanın infazı başlamıştır. Bir kısım sanıklar ise yeniden yargılanmaktadırlar. Bozmadan sonraki serbestlik kuralı gereği, yeni kanıtların ortaya çıkması halinde, yargı mercii, bozmaya uysa bile farklı karar verebilir. Sözgelimi, beraat kararı mahkûmiyet yönünden bozulmuş olsa dahi yeni, lehe kanıtların bulunması durumunda ceza yargılamasında esas olan maddi gerçeğin saptanmasının gerekliliği gözetildiğinde, yargılama makamı beraat kararı verebilecektir. Konu ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.02.2017 tarih ve 2015/1-704 esas ve 2017/64 sayılı kararında mesele öğreti ve içtihatlar eşliğinde çözümlenmiş ve “bozmadan sonra serbestlik kuralı” örnek olacak biçimde karara bağlanmıştır.

Temyiz incelemesinden sonra bir kısım sanıklar yönünden yeniden başlayan yargılamada şubat başında, 28 Şubat tarihinden önce, tankların geçişinin rutin bir geçiş olduğu, planlamasının ise çok önceden yapıldığı dönemin komutanı tarafından açıklanmıştır. Dahası, geçiş yolunun, zorunluluktan değiştirildiği de ortaya çıkmıştır. Tankların geçişinin önemi ise gerek mahkemenin ve gerekse Yargıtay’ın, söz konusu planlanmış geçişi “maddi cebir” saymasıdır. Ortaya çıkan gerçek ise çok önceden planlanan askeri görevin maddi cebir olmadığıdır. (Hamdi Yaver Aktan, Maddi ceza hukuku açısından 28 Şubat davası, 26 Ekim 2021, Cumhuriyet.)

‘YÜKSEK PROFİLLİ DAVA’

Haklarındaki hüküm kesinleşenler için hukuk sürecinin bitmemiş olduğu ifade edilmelidir. Gerçekten de “yeni kanıt” karşısında yargılamanın yenilenmesi ya da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın karara itiraz edebilmesi mümkündür. Öte yandan ilk onama kararından sonra Anayasa Mahkemesi’ne “hak ihlali” nedeniyle bireysel başvuru olanağının kullanılması olasıdır. Kamuoyuna yansıdığı üzere bireysel başvurular da yapılmış ve uzun bir süre geçmiş bulunmaktadır. AİHM’nin kimi zaman “yüksek profilli” olarak nitelediği davalar olmuştur. Söz konusu davanın da bu şekilde nitelendirilebilmesi mümkündür. Ayrıca infazları başlamış olanların yaşlarının Türkiye ortalamasının üzerinde olduğu unutulmamalıdır. Olumsuz bir kararda, AİHM’ye gidileceği de düşünülmelidir. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi geçmişte bireysel başvurularda önemli ve örnek kararlar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi başkanının gündemi belirleme yetkisi/görevi gözetildiğinde, yoğun bağlantılı ve yüksek profilli davanın gündeme alınmasını ilgililerin ve ayrıca yurttaş ve hukukçu olarak da bizlerin, Anayasa Mahkemesi’nin emredici/bağlayıcı anayasa hükmünü, bireysel başvuru bağlamında, yorumunu/uygulamasını beklemeleri doğal karşılanmalıdır.

HAMDİ YAVER AKTAN

ESKİ YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ BAŞKANI