TCK’de düzenlenmiş olan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu (TCK m.216/1) “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse”nin cezalandırılacağını öngörmektedir. Madde metninden bir kısmını yazdığımız suçun oluşabilmesi için tahrik eyleminde kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması aranmaktadır.

YAKIN TEHLİKE KOŞULU

Maddenin yorumlanmasında yol göstericiliği kabul edilen gerekçede, tahrikin, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür davranışları pekiştirmeye nesnel olarak elverişli olması gerekliliğine işaret edilmiştir. Maddenin ilk fıkrası TBMM Genel Kurulu’nda değişikliğe uğramıştır. Değişiklik gerekçesinde “...İfade özgürlüğünün genişletilmesi süreci ve AİHM’nin kararlarının bağlayıcılığı da göz önünde tutularak madde metnine ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacıyla açık ve yakın tehlike koşulu eklenmiştir.

Buna göre, söz konusu suçun oluşması için işlenen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Açık ve yakın tehlikenin belirlenmesinde, hâkimin böyle bir durumun ortaya çıktığına dair somut olguların varlığına ilişkin dayanak noktalarını tespit etmesi ve bunları kararında göstermesi gerekmektedir” denilmiştir.

Bu açıklama karşısında hemen belirtilmelidir ki organize olarak değişik yerlerden özel ve tüzel kişilerin yapacakları suç duyurularından açık ve yakın tehlikenin oluştuğunun kabulü olanaksızdır. Gerekçe buna elverişli değildir. Çağdaş hukukta soyut tehlike suçlarının azaltılması eğilimi giderek güçlenmekte, alanı daraltılmaktadır. Madde somut tehlike suçunu getirmektedir. Suçun oluşabilmesi için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin, somut olaylara dayalı olarak varlığı gereklidir. Hatta hem kin hem de düşmanlık bir arada bulunmalıdır.

Yargıtay, TCK m.216/1’i de gözeterek verdiği bir kararda “zarar vermeye” dayalı olarak yorumda bulunmuştur. Tahrik varlığının saptanmasında şiddet öğesinin bulunup bulunmadığı da kararlarda gözetilmektedir. Tahrikin elverişli olabilmesi için şiddet çağrısının gerekliliği karşısında bunların dışında kalan söylemler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Dahası Ceza Genel Kurulu “...kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi” gerekliliğini kararlarında benimsemiştir.

DEMOKRATİKLEŞME GÖSTERGESİ

Yargıtay’ın “şiddet” koşulunu araması isabetlidir. Öğretide bir kısım yazarlar tarafından eleştirilse de açık ve yakın tehlike ölçütü modern ceza hukukunda oldukça eskimiştir. Şiddet çağrısı dışındaki açıklamalar ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmeli ve korunmalıdır.

AİHM içtihadı da bu yöndedir. Kaldı ki Türkiye pratiği dikkate alındığında Yargıtay uygulamasının yerinde olduğu belirtilmelidir. Öte yandan düşmanlık sözcüğünün zarar vermeyi içerdiği dikkate alındığında ve evrensel hukukun geldiği aşama düşünüldüğünde etkin şiddet çağrısı aranmasının demokratikleşmenin göstergelerinden olacağı da unutulmamalıdır.

Söz konusu maddenin (TCK m.216) üçüncü fıkrasında açık ve yakın tehlikeden söz edilmemesine karşın Yargıtay bu fıkrada düzenlenen suç için de “şiddet çağrısı ve tavsiyesini” aramıştır. Anlaşılmaktadır ki suçun oluşabilmesi için tahrik de yeterli değildir. Tahrikin şiddet çağrısını içermesi, etkin bir şekilde yapılması ve önerilmesi gerekmektedir.

ÖLÇÜ ÇOK NET

İfadenin şiddet çağrısı içermesi ile şiddetli ifade karıştırılmamalıdır. İfade özgürlüğünün rahatsız edici olması niteliği gereğidir. Bu konu daha fazla açıklamayı gerektirmeyecek ölçüde açıktır. Tartışmasızdır! Ne var ki son zamanlarda açılan davalarda şiddet çağrısı şöyle dursun, şiddetli bir ifade içermeyen öznel tespitlerden dolayı davalar açıldığına tanık olunmaktadır.

Lekelenmeme hakkı kapsamında değerlendirilerek işlem yapılmayı gerektirmeyen ve dolayısıyla soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken (CMK m.158/6) kovuşturmaya yer olmadığı kararı (CMK m.171/1) evresi de geçilerek davalar açılması acaba “Norma işkence yapmak!” olmaz mı?

HAMDİ YAVER AKTAN

YARGITAY ONURSAL DAİRE BAŞKANI