Türk sözcüğünün herhangi etnik bir kimliğe gönderme olmadığı, ayrımcılığı değil bütünleşmeyi öngördüğü, devletle arasında vatandaşlık bağı olan herkesi kucakladığı ortaya çıkar. Dolayısıyla Öğrenci Andı’nı kaldıran ve davaya konu olan idari işlem, dayandığı sebep nedeniyle hukuka uygun değildir.

Danıştay’ın “Öğrenci Andı” kararı üzerinden başlayan tartışma kamuoyunu uzun süre işgal etti. Tartışmanın hızı kesilmek üzereyken Cumhurbaşkanı’nın Beştepe’de yapılan sempozyumda yaptığı konuşmada konuya değinmesi üzerine yeniden gündemin ilk sırasına yerleşti. Kararın kendisi tartışılırken bir de idare hukukunda ve idari yargı kararlarında da tartışmalı olan “YERİNDELİK” kavramı ortaya atıldı. Televizyonların tartışma programlarını izleyenler, konuyla ilgisi olmayan, kavram hakkında bilgisi bulunmayanların uzun açıklamalarını dinlemek zorunda kaldılar. Kuşkusuz Beştepe konuşmaları da yakında gündem dışı kalacak. Ancak Cumhurbaşkanının sempozyumda yaptığı konuşma önemlidir; yargı bağımsızlığı ile yakından ilgili olup Danıştay ve idare mahkemeleri’nin verecekleri kararları etkileyecek bir ağırlık taşımaktadır; bu etkinin kalıcı olması muhtemeldir.

Yerindelik
İdarenin yerindelik alanı idare hukukunun ve idari yargının en çetrefil konularından biridir; bilimsel ve yargısal içtihatlarda tam bir tanımı yapılamamış, içeriği ve sınırları açık bir şekilde belirlenememiştir. Kaba bir anlatımla, idarenin hukuk kuralları ile sınırlandırılmadığı ve özgürce karar alabildiği bir alanı ifade eder. İdari yargı ilke olarak bu alan üzerinde yargısal denetim yapmaktan kaçınır. Ancak bu mutlak değildir. Gerek ülkemizde, gerekse Fransa’da idari yargı yerleri, idarenin bu alan içinde olan ve fakat açık, belirgin, hemen göze batan, genel ahlaka aykırı olan hataları içeren idari işlemleri “açık hata”, “ölçülülük” kavramları içinde değerlendirerek hukukilik alanına almakta ve iptal kararları verebilmektedir.
Bu konuyu ünlü Fransız idare hukukçusu A. de Laubadere’in bir sözü ile bitirelim: Takdir yetkisi (yerindelik alanı), idare için, hâkimin denetlemeyi kabul etmediği hareket özgürlüğü alanı olarak gözükmektedir. Bu görüşü ile yazar, yerindelik alanının ve bu alan içinde alınan kararların yargısal denetim sınırlarının yargıç tarafından belirleneceğini ifade etmektedir.

Öğrenci Andı kararı
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda iptal davaları “İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan” davalar olarak tanımlanmıştır. Bu tanım bir yönüyle idari işlemlerde bulunan unsurları ortaya koymakta ve idari işlemler arasında ayrım yapmaksızın idari yargının denetim alanını çizmektedir. Yine aynı kanun ve anayasanın 125’inci maddesi, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğu denetimi ile sınırlı olduğunu, idare mahkemelerinin yerindelik denetimi yapamayacaklarını açıklamaktadır. Bu iki düzenleme arasında herhangi bir çelişki söz konusu değildir: Bir iptal davası açıldığında, mahkeme dava konusu olan idari işlemi tüm unsurları ile inceleyecek, eğer davaya konu olan idari işlem yerindelik alanı içinde kalıyor ve işlemde açık hata yoksa idare ölçüyü kaçırmamış ise yerindelik alanına girmeyecek ve denetim yapmayacaktır. Eğer bu işlemde açık hata veya ölçülülük ilkesine aykırılık saptarsa yargısal denetimi sürdürecektir. Bu hususlar ise ancak işlemin unsurları üzerinde yapılacak incelemelerle ortaya çıkarılabilir.

‘Türküm’, ‘Türk’ kelimeleri
Danıştay Sekizinci Daire kararından, idarenin savunmasından, Adalet ve Kalkınma Partisi yetkililerinin konu ile ilgili olarak değişik tarihlerde yaptığı açıklamalardan Öğrenci Andı’nın, metninde yer alan “Türküm”, “Türk” kelimeleri nedeniyle kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idare savunmasında açıkça bunu söylememekle birlikte “...bu nevi yeminlerin demokratik toplumlarda söz konusu olamayacağını...” ifade ederek Öğrenci Andının içeriğine gönderme yapmış, dolaylı olarak bu kavramların işlemin nedenleri arasında bulunduğunu kabullenmiştir.
Ant, söz konusu kelimelerin etnik (ırki) bir kavram olarak kullanılması nedeniyle eleştirilmektedir. 1933 yılında yazılan Öğrenci Andı’nda yer alan “Türk” sözcüğünün anlamını o tarihte yürürlükte olan hukuk kuralları çerçevesinde yorumlamak gerekir. O tarihte yürürlükte olan 1924 Anayasası’nın 88’inci maddesine göre Türkiye ahalisine din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık itibarıyla Türk denilir. Halen yürürlükte olan 1982 Anayasası’nın 66’ıncı maddesinde de benzer bir tanım vardır. Böyle bir hukuki ortamda değerlendirildiğinde Türk sözcüğünün herhangi etnik bir kimliğe gönderme olmadığı, ayrımcılığı değil bütünleşmeyi, birleşmeyi öngördüğü, devletle arasında vatandaşlık bağı olan herkesi kucakladığı ortaya çıkar. Dolayısıyla Öğrenci Andı’nı kaldıran ve davaya konu olan idari işlem, dayandığı sebep nedeniyle hukuka uygun değildir.

Yürütmenin durdurulması
Medyaya yansıyan bilgilerden, davacının yürütmenin durdurulması talebinin ilgili daire tarafından reddedildiği, buna karşın iptal kararı verilmesinin eleştiri konusu yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yürütmenin durdurulması kararı, yasada belli koşulların oluşması halinde verilen istisnai bir karardır. Yasal koşullar oluşmamış ise işlemin yürütülmesinin durdurulması isteği reddedilir, ama bu durum iptal kararı verilmesine engel değildir.
Anayasanın 138’inci, İdari Yargılama Kanunu’nun 28’inci maddesine göre bu kararın “gecikmeksizin” uygulamaya konulması gerekir. Uygulama için öngörülen azami süre otuz gündür.
İptal kararının davanın açıldığı tarihten beş yıl sonra verilmiş ve verildiği tarihten uzun süre sonra açıklanmış olması, dairenin iş yükü de değerlendirilmek kaydıyla, tabii ki eleştirilere açıktır.
İdarenin, Öğrenci Andının uygulanma biçimine, örneğin yeri, zamanı (her gün mü, unutturma ve kaldırma boyutunda olmamak koşuluyla belli günlerde mi?), her sınıfta mı? topluca mı? Gibi konularda yapacağı düzenlemenin hukukla çelişmeyeceği söylenebilir.  

Nuri ALAN Eski Danıştay Başkanı