Gizli Tanık Sorunu

AİHM’nin 1986’dan günümüze kadar süregelen ve yerleşen ilkelerine göre, sanık, aleyhine ifade veren tanıkla ya açık duruşmada veya istisnaen kapalı olarak yüzleşmeli ve onu sorgulayabilmeli, mahkûmiyet sadece kimliği bilinmeyen tanık ifadesine dayandırılmamalıdır. Sanığın, tanığı sorgulamasını veya sorgulatabilmesini sağlamak devletin yükümlülüğü olduğu bilinmelidir.

Günümüzde, özel yetkili mahkemelerin birkaç önemsiz değişiklik dışında, yürüttükleri davalara bakmaya devam edecekleri, CMK’nin 250, 251 ve 252’nci maddelerinin Terörle Mücadele Yasası’na eklendiği ve yeni soruşturma ve kovuşturmanın, adeta isim değiştiren özel terör mahkemelerince yapılacağı ve adil yargılamayı zedeleyen ve giderek yok eden hükümlerin aynen korunduğu gözetilirse, anayasanın 90’ıncı maddesiyle güvence altına alınan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının yeniden anımsanmasında, irdelenip incelenmesinde, kuşkusuz yarar vardır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 ve 6/3 d madde ve fıkralarında belirtilen, adil yargılanma ve sanığın, aleyhinde tanıklık edenlere soru sorabilme veya sordurabilme hakkı AİHM kararlarının temel dayanağıdır.

“Gizli tanık” kavramı, Ceza Muhakemesi Hukuku düzenlemesine 04.12.2004 tarihli 5271 sayılı CMK’yle girdi ve 27.12.2007 tarihli 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu ile kurumlaştı. Gizli tanık, kimliği gizlenen veya duruşmada bulunmayan tanık olarak tanımlanmaktadır. Uygulama, sayılan kanunların, adil yargılama hakkı gözetilerek yorumlanması gereğini, göz ardı ederek geride şikâyet, itiraz, dava, üzüntü ve gözyaşı bıraktı. Sanıkların, vekillerinin, hukukçuların ve halkın hukuk bürosunun tespitlerine göre 2011 yılının başından itibaren 181 kişinin yargılandığı 10 dava dosyasında 38 gizli tanık yer almakta olup, kimlikleri gizlenen tanıkların birçoğu, aynı dosyada sanık ya da müşteki olan kişiler olmaktadır. Gizli tanıklar çoğunlukla mahkemelerden, yargıç ve savcılardan bile gizlenmekte, yalnızca kolluk tarafından dinlenmekte ve bilinmektedir.

AİHM’nin 1986’dan günümüze kadar süregelen ve yerleşen ilkelerine göre, sanık, aleyhine ifade veren tanıkla ya açık duruşmada veya istisnaen kapalı olarak yüzleşmeli ve onu sorgulayabilmeli; tanığın kimliğini bilmezse güvenilirliğini ve inandırıcılığını sorgulayamayacağı gözetilmeli, savunmaya dengeleyici olanaklar tanınmadan, ölen tanığın ifadesine dayanarak mahkûmiyet hükmü verilmemeli; tanığın korunması gerekiyorsa ve kimliği gizleniyorsa savunmayı dengeleyebilmek için ek olanaklar tanınmalı; mahkûmiyet sadece kimliği bilinmeyen tanık ifadesine dayandırılmamalıdır. Sanığın, tanığı sorgulamasını veya sorgulatabilmesini sağlamak devletin yükümlülüğü olduğu bilinmelidir.

AİHM Büyük Dairesi’nin; 15.12.2011 tarihli Al-Khawaja ve Tahery/İngiltere kararı ile sayılan ilkeler doğrulanmış ve güçlendirilmiştir. Bu karara göre; a) sanığın aleyhindeki tanığın sanık huzurunda ve açık duruşmada sorgulanmaması güvenlik nedeni, kaçak olması veya ölmesi halinde haklı sebep olabilir, ancak yetkili makamlar tanığı duruşmaya getirmek için gerekli tedbirleri almalı ve gereken gayreti göstermelidir. b) Tanığın ifadesi, sanığın mahkûmiyetine esas olabilecek tek veya belirleyici nitelikte ise -bu durum savunma hakkını kısıtladığından- savunmaya ek olanaklar sağlanması koşuluyla dayanılabilir. Ek olanaklar sanığın, tanığın ve ifadesinin güvenilirliğine ve inanılırlığına karşı çıkabilmesi ve yargılayan mahkemenin bu tanığı ve ifadesinin güvenilir ve inanılır olup olmadığını araştırmasıyla sağlanabilir. Güvenilirliği ve inanırlığı sabit olmayan ifadeye dayanılarak mahkûmiyete hükmolunamaz. AİHM sonraki tarihte verilen daire kararları da aynı doğrultudadır.

Ceza muhakemesi hukukunda, haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak kurallar, 5276 sayılı yasanın 9’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Özellikle, 9’uncu maddenin 4’üncü fıkrasında; CMK’nin 58/2-3 maddesine göre duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi halinde, tanık beyanlarının açıklanmasıyla yetinilmesi; 5’inci fıkrasında sorulan soruların sorulmamasına karar verilebilmesi; 6’ncı fıkrasında 9’uncu madde hükümlerinin naip hâkim veya istinabe suretiyle alınabilmesi ve 7’nci fıkrasında bu suretle alınan tanık ifadelerinin duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmünde sayılması; yukarıda belirtilen AİHM kararlarıyla tespit edilen ilkelere kesin aykırıdır. Bu nedenle 9’uncu maddenin 4, 5, 6 ve 7’nci fıkralarında gerekli düzeltmeler yapılmadığı takdirde, Türkiye’yi ihlal kararları ve tazminat ödemelerinin beklediği göz ardı edilmemelidir. Adil yargılamanın, ancak savunma hakkının tanınmasına ve özellikle yargının bağımsız olmasına bağlı olduğu unutulmamalıdır.