Türbanlı avukatlar geliyor

Avukat kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvuru, başörtülü fotoğraf verdiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği'nce reddedilen başörtülü bir avukat, Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının 20. maddesinin iptali istemiyle Danıştay'da dava açtı.
Davayı görüşen Danıştay 8. Dairesi, 20. maddedeki ''Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar'' düzenlemesindeki ''başları açık'' ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurdu.

Dairenin gerekçesinde, meslek kuralları içinde yer alan 20. maddede belirtilen mahkeme kavramından sadece mahkemelerin değil göreve bağlı işlerin yapıldığı mahkeme kalemi, icra müdürlükleri, cumhuriyet savcılıkları gibi tüm resmi kurum ve kuruluşlarının anlaşılması gerektiği belirtildi.

Gerekçede dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu konusu değerlendirmeksizin, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kuralların serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirildiği kaydedildi.

Avukatlığın, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek olduğu ifade edilen gerekçede, ''Bu bakımdan mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleriyle örtüşmeyecektir'' denildi.

''Fotoğrafa ilişkin belirleme yok''

Dava konusu işlemin gerekçesinin, yargının bir unsuru olan avukatların mesleğe yakışır bir kıyafetle ve başları açık olarak mahkemelerde görev yapmalarının gerektiği şeklinde belirlendiği kaydedilen gerekçede, dava konusu işlemin, davacının bu işleme yönelik iptal istemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek, inceleme ve değerlendirmenin bu kısım açısından yapıldığı kaydedildi.
Gerekçede, Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve niteliği belirlendiği, anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmadığı ifade edildi.

Bu düzenlemelerde, avukatlarca belirli yer ve zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edildiği ve bu kılığın da Türkiye Barolar Birliği'nce belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğunun anlaşıldığı belirtildi. Gerekçede, Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf yapıldığı vurgulandı.

Gerekçede, bu atıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı kaydedildi.

''Avukatlar kamu görevlisi değil''

Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, şu tespitler yapıldı:
''Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir. Yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan, mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasa'da yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.''

''Dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı''

Gerekçede, bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerektiğine işaret edilerek, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı bildirildi.

Anayasa ve Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesinin mümkün olduğu vurgulanan gerekçede, şöyle denildi:

''Bu kısıtlamaların ise, Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu edilen maddede dayanağı kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.''

Davalı Barolar Birliği'nin, karara itiraz hakkı bulunuyor. İtirazı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu görüşecek.

Karşı oy gerekçesi

Karara katılmayan bir üye, karşı oy gerekçesinde, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde, ''Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliği'nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar'' düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin avukatlık kimlik kartı ile ilgili değil, avukatların görevlerini ifa ederken uymak durumunda oldukları kıllık kıyafet uygulaması ile ilgili olduğunu belirtti.

Karara katılmayan üye, İstanbul Barosu'na bağlı avukatın kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesine ilişkin işlemin, avukatlık kimlik kartlarının verilmesiyle ilgili yapılacak başvurularda aranacak şartların Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesi uyarınca düzenlenmediği açık olduğundan hukuka aykırı olduğunu kaydetti.
Ancak iptali istenen Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesindeki düzenlemenin, avukatlık kimlik kartları ile ilgili değil, avukatların görevlerini ifa ederken uymakla yükümlü olduğu bir meslek kuralı olduğunu belirten üye karşı oy gerekçesinde, düzenlemenin dava konusu işlemin dayanağı olarak değerlendirilemeyeceği, davacının bu kısma ilişkin isteminin reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmadığını bildirdi.