AYM Tasarısı ve Anayasal Eksiklikler

2010 anayasa değişiklikleriyle Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kuruluş, işleyiş ve yetkilerine ilişkin yeni düzenlemeler getirilmiş ve bu anayasal düzenlemelere uyumun sağlanması kanun koyucuya bir görev olarak yüklenmiştir. Hükümet ise TBMM Başkanlığı’na sunduğu “Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı”nda gerek hazırlanma usulü, gerekse içerik bakımından TBMM’deki yasalaşma sürecine sağlıklı bir hukuksal zemin oluşturamamıştır. Tasarıdaki anayasallığı şüpheli başlıca düzenlemeler şunlardır:

Parti Kapatma Davası

a) Anayasanın 69/4 ve 7. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın açacağı dava, olsa olsa kapatma davasıdır. Devlet yardımından yoksun bırakmaya ilişkin bir dava söz konusu değildir; bu sadece açılan kapatma davası sonrası uygulanabilecek bir yaptırımdır.

b) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarına aykırı da olsa, anayasanın 69/5. maddesinin açık hükmü değiştirilmediği sürece, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın partinin sadece eylemlerinden ötürü dava açabilmesine yönelik bir düzenleme anayasaya aykırı olacaktır.

c) AYM’nin, Siyasi Partiler Kanunu’nun 104. maddesinin son cümlesini iptal etmesi (bkz. AYM. E. 2008/5, K. 2009/81, Kt. 11.6.2009) sonrasında ihtara uymamanın herhangi bir hukuki yaptırımı kalmamıştır. Hukuki bir yaptırımı olmayan ihtar kurumunun, etkin bir biçimde uygulanabilme olanağı da kalmamıştır.

Üyelik Koşulları

a) Cumhurbaşkanının, AYM üyesi olarak seçeceği raportörün “halen görev yapıyor olma” şartı, anayasanın 146. maddesinde yer almamaktadır. Kanunla sadece raportörler için bu koşulun aranıp cumhurbaşkanının aynı yöntemle, doğrudan kendisinin seçtiği üst kademe yöneticileri, 1. sınıf hâkim ve savcılar için bu koşulun aranmaması eşitlik ilkesine aykırıdır.

b) “Hâkimlik mesleğine alınmaya engel bir halinin bulunmaması” koşulu, anayasada öngörülen bir koşul değildir. Nitekim anayasanın 146/5. maddesi, üst kademe yöneticileri için yalnızca “yükseköğrenim görmüş olma” şartını aramaktadır.

c) Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay başkan ve üyeleri ile raportörler için 45 yaş koşulunun aranmaması, buna karşılık öğretim üyeleri, avukatlar, üst kademe yöneticileri ve 1. sınıf hâkim ve savcılar için bu koşulun aranması, anayasanın 146. maddesine aykırıdır. 45 yaş koşulunun, seçilecek tüm adaylar için aranması gerekir. Aksi takdirde TBMM’nin seçtiği baro başkanı avukatların 45 yaşını doldurması aranmayacak olmasına karşın, cumhurbaşkanınca seçilecek avukatlar 45 yaşını doldurmaları kaydıyla AYM üyesi seçilebileceklerdir.

Esas olarak mahkemeyi örgütsel bir bütün olarak idare ve temsile yetkili olması gereken başkana tanınan yetkilerinin çoğunun bu çerçeveyi aştığı, diğer yüksek mahkeme başkanlarının sahip oldukları yetkilerle karşılaştırıldığında da açıkça görülmektedir. Böylece başkan, ayrı ve özel bir karar organı haline gelmektedir ki bu durum asıl karar organı olan genel kurulun yetkilerine haksız bir müdahale anlamına gelecektir.

Bu bağlamda: a) Üyelerin bilimsel faaliyetlerinin başkanın iznine bağlanması, başkanın görev ve yetki alanını hukuka aykırı olarak genişletmektedir.

b) Üyelerin hangi bölümde çalışacaklarının başkan tarafından belirlenmesi, bölümlerin oluşumunun, genel kurulca kabul edilecek olan içtüzük ile belirlenmesini öngören anayasanın 149/5. maddesine açıkça aykırıdır.

c) Bir mahkeme içerisinde oyların eşitliği halinde, genel kural yapılan başvuruya ilişkin olarak bir mahkeme kararının ortaya çıkmamış olmasıdır. Alman hukukunda federal AYM’nin başkanının seçimi doğrudan federal meclisler tarafından ayrıca yapılmasına rağmen başkana oyların eşitliği halinde, çok sınırlı usule ilişkin bazı konularda belirleyici olma hakkı vermiştir. Tasarıda ise başkanın genel kurul tarafından seçilmesine rağmen esasa ve usule ilişkin tüm konularda eşitlik halinde karar mercii olarak kabul edilmesi, başkan ve üyelerin, özellikle esasa ilişkin karar alma süreçlerindeki eşit konumlarına aykırı bir sonuca yol açacaktır.

AYM İçtüzüğü

Genel sekreterliğe bağlı birimlerin “yönetmelik” ile düzenlenmesi, AYM’nin yapısına ve hukuki niteliğine uygun düşmemektedir. AYM’nin bağımsızlığının, hükümet ve idare tarafından yapılabilecek her türlü müdahaleden uzak çalışabilmesini gerektirdiği açıktır. Bu sebeple, genel sekreterlik birimlerinin çalışma esaslarının, mahkemenin yöntemsel özerkliğinin bir gereği olarak “içtüzük” ile düzenlenmesi gerekir.

Raportörlük

Tasarıda en ayrıntılı hükümler, raportör ve yardımcıları için getirilmesine rağmen, raportörlerin belirlenmesi ve çalışma alanlarının çerçevesi bakımından var olan eksiklik ve hatalar giderilememiştir. Şöyle ki:

a) Raportör olarak görevlendirilebilmek ya da atanabilmek için başvuranlar arasında nesnel koşullar yaratılmamıştır.

b) Mahkeme kadrolarına atanan raportörlerin yükselme sürelerinin 2 yıl olarak belirlenmesi, yargılama faaliyetine bizzat katılan hâkim ve savcılarla raportörler arasında açık bir eşitsizliğe yol açacaktır (krş. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu md. 68).

c) Raportörlerin genel kurul ve komisyonlardaki görevlerinin kapsamı belirsizdir. Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik usulünde olası iş yükünün ancak raportörler sayesinde aşılabileceği şeklindeki bir görünümün ortaya çıkması, hukuk devleti açısından anayasal meşruluğu büyük ölçüde zayıflatacaktır.

İptal Davası

a) Anayasanın 150. maddesine göre özel hüküm olan 148/2. maddesi, iktidar ve ana muhalefet Meclis gruplarının kanun hükmünde kararname (KHK) ve TBMM İçtüzüğü’nün şekil bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla dava açma yetkisini tanımaktadır. Buna rağmen tasarıda, bu noktada dava açma yetkisi anayasaya aykırı olarak daraltılmaktadır.

b) Anayasanın 148/2. maddesi, şekil denetiminin kapsamı bakımından sadece anayasa değişiklikleri ve kanunlar bakımından bir sınırlama getirmiştir. KHK ve TBMM İçtüzüğü açısından tasarı, anayasanın açık sözüne aykırı olarak AYM’nin denetim alanını daraltmaktadır.

c) Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetiminde anayasanın öngördüğü “teklif ve oylama çoğunluğu” ölçütünün, ayrı ayrı “teklif çoğunluğu” ve “oylama çoğunluğu” olarak kaleme alınması, AYM’nin bu konuda 1961 Anayasası döneminden beri süreklilik kazanmış içtihadını ortadan kaldırmaya yönelik olduğu izlenimini doğurmaktadır. Düzenlemenin, bu haliyle anayasaya aykırılığı kolaylıkla ileri sürülebilir. Ancak AYM’nin anayasanın 148/2. maddesine ilişkin önceki içtihadını sürdürmesi halinde, bu düzenlemenin de anayasaya uygun biçimde yorumlanması mümkün olacaktır.

d) Şekil bakımından KHK ve TBMM İçtüzüğü’ne karşı iptal davası açma süresi, anayasanın 148. ve 150. maddelerine aykırı olarak 10 güne indirilmiştir. Oysa bu süre tartışmasız 60 gündür.

Bireysel Başvuru

a) Bireysel başvuru için idari “ya da” yargısal başvuru yollarının tüketilmiş olması koşulu bağlamında “ya da” bağlacı yanlış kullanılmıştır, madde gerekçesinde olduğu gibi “ve” bağlacı kullanılmalıdır.

b) Yasamanın işlemlerinin bireysel başvuru kapsamı dışında bırakılması, anayasaya aykırılık iddiasına yol açabilecektir. Kanun koyuculuk da içeriğinden bağımsız olarak daima “kamu gücünün” bir kullanımı olarak değerlendirilmelidir. İstisnai de olsa şikâyet edenle doğrudan ilgili olan kanun, idarenin icrai bir işlemine gerek duymaksızın temel hak ve özgürlükleri ihlal ediyorsa, bu kanuna karşı da bireysel başvuruda bulunulabilmelidir.

c) Maddenin öngördüğü kabul edilebilirlik usulü, birçok yönden hukuki zafiyet içermektedir.

d) Kamu adına yapılacak savunmaların, Adalet Bakanlığı’nca koordine edilmesi gerekçesiyle, başvuru örneğinin Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine ilişkin düzenleme, kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırıdır.

e) İhlalin “sonuçlarının” ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmesi, AYM’nin yargısal işlevinin dışına çıkmasına yol açar; AYM’nin işlevi ancak ihlal kararı vermekle sınırlıdır. Kararın sonuçlarına ilişkin yetki diğer anayasal organlara aittir.

f) AYM, hak ihlaline karar vermesi halinde, kamu gücü kullanan devlet organlarını belli bir davranışta bulunmaya zorlayamaz.

g) Bireysel başvuru, ek bir kanun yolu değildir; bireylere temel hak ve özgürlüklerinin devletin tecavüzlerine karşı korunması için verilmiş sıra dışı bir itiraz yoludur. Bireysel başvuru sonucunda hak ihlali saptaması halinde, AYM’nin yetkisi ancak yetkili mahkemeye yeni bir karar vermesi için davayı göndermekle sınırlıdır. Geri gönderilen yetkili mahkeme, ihlali giderecek şekilde vereceği kararla davayı sonuçlandıracaktır. Aksi bir yorum, adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen kararların son inceleme mercii olan diğer yüksek mahkemelerin anayasal konumuna da aykırı olacaktır.

Tasarı, eksiklikler de içermektedir. AYM’nin görev yeri, bireysel başvuru dışındaki yargılamalarda yürürlüğü durdurma kararı alma usul ve koşulları, bölümlerin oluşum şekli, şahit ve bilirkişi dinlenmesi gibi konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Öğretideki farklı görüşlerin dikkate alındığı katılımcı bir yöntemle tasarıdaki sakatlık ve eksikliklerinin giderilmesi, AYM’nin Türkiye’deki çoğulcu ve özgürlükçü demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından birisi olma özelliğinin korunmasına katkı yapacaktır. Aksi takdirde AYM’nin toplumsal ve siyasal süreçteki ağırlığı ve saygınlığı büyük zarar görecektir.