Birden: Anayasa değişikliği reform değil

Danıştayın kuruluşunun 142. yıl dönümü, Danıştay ve İdari Yargı Günü töreni Danıştay Konferans Salonu'nda gerçekleştirildi. Törene, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker, Adalet Bakanı Sadullah Ergin, İçişleri Bakanı Beşir Atalay, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Abdurrahman Yalçınkaya, Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Paksüt, Yüksek Seçim Kurulu (YSK) Başkanı Ali Em, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay üyeleri ile çok sayıda davetli katıldı.

Törende konuşan Danıştay Başkanı Mustafa Birden, Cumhuriyet öncesine uzanan 142 yıllık onurlu bir geçmişe sahip, ulusun demokratik gelişimine ve hukuk devletinin yerleşmesine önemli katkılarda bulunmuş Danıştay'a verdiği kimi kararlar nedeniyle en yetkili ağızlar tarafından sarf edilen, eleştiri sınırlarını ziyadesiyle aşan, suçlayıcı ve saygınlığını zedeleyici söz ve beyanların kendilerini üzdüğünü dile getirdi.

Bu özensiz üslubu kullananların sayısı ve dozunun giderek arttığını belirten Birden, devlet adına yetki kullananların, halkın hukuka güvenini ve saygısını artıracak, bu bağlamda hukukun üstünlüğünü savunacak söylemlerde bulunması gerektiğini kaydetti.
Birden, şöyle devam etti:
''Görevini yerine getiren yargı yerlerini suçlayan, halka şikayet eden beyan ve açıklamalar, başta yargı mensupları olmak üzere toplumda hayal kırıklığı yaratmakta, gerginliklere davetiye çıkarmaktadır. Yargı kararlarına yönelik haksız ve ölçüsüz yüklenmelerin temelinde yargıyı kendi faaliyetine engel bir organmış gibi görme mantığı yatmakta, bu durum yargı kararlarının yüzeysel bilgilere dayalı olarak haksız bir şekilde eleştirilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Anayasal konumun ve yüklenilen sorumluluğun yargı kararlarının tümüne saygı gösterilmesini gerektirdiği unutulmamalıdır. Kararları ideolojik olarak nitelendirmek, yargıya müdahale edilmemesi gerektiğini kimi durumlarda hatırlamak, hukuka saygılı devlet yönetimi anlayışıyla bağdaşmaz.
Yargının kendisini bu kadar savunma durumuna düşürülmesinin demokratik rejimlerde yeri olamaz. Yargı yetkisini kullanan bizler hukuk icat etmiyoruz. Önümüze gelen uyuşmazlıkları da bizler çıkarmıyoruz. Var olan mevzuata göre Anayasa ve yasaların bize yüklediği görev ve sorumluluk çerçevesinde vicdani kanaatimiz doğrultusunda karar alıyoruz.''

"Anayasa değişikliği"

Anayasa değişikliğine değinen Birden, ''Anayasa değişikliğinde önemle üzerinde durdukları uzlaşı ve işbirliğinin maalesef, gelinen aşama itibarıyla yerine getirildiğini söyleyemeyeceklerini'' ifade etti.

Birden, şunları kaydetti:
''Aceleye getirilmiş, demokrasinin temel kuralı olan çoğulculuk yerine çoğunluk görüşüyle yapılan Anayasaların sorun çözmeyeceği ve var olan sorunu daha da büyüteceği kanısındayız. Yargı bağımsızlığının tehlikeye düşürülmesi halinde demokrasi ve insan haklarıyla ilgili ne gibi sorunların ortaya çıkabileceği kaygısını herkesin duyması gerekir. Cumhuriyetimizin temel niteliklerinin korunmasında toplumda hukuk bilincinin ve hukukun üstünlüğü anlayışının yerleşmesinde, özverili ve üstün hizmet veren Danıştayın, yargı bağımsızlığına ve yargı erkine yönelik esaslı düzenlemeler karşısında duruş ve değerlendirmelerini kamuoyuyla paylaşmasının, yasama organının faaliyet alanına müdahale ve bir siyasallaşma olarak nitelendirilmesi doğru değildir.''

Anayasa değişikliğinin, her derece yargı yerinin önündeki dosya sayısını ve iş birikimini azaltıp, ortalama yargılama sürelerini makul düzeye indirerek, vatandaşların yargıya ilişkin yakınmalarına çözüm üretmediğini ifade eden Birden, değişikliğin uyuşmazlık alanlarını kaynağında kurutmaya yönelik esas düzenlemeler içermediğini kaydetti.

Birden, ''Biz bu Anayasa değişikliğinin, yargının siyasallaşmasını engelleyip, bağımsızlığını mevcut durumdan daha ileriye götürmediği, yargının yolsuzluklarla etkin şekilde mücadele etmesi için dokunulmazlık gibi önemli bir engeli kaldırmadığı, cezaevlerindeki mahkumların yarısından fazlasının haklarında kesin karar verilmemiş tutuklulardan oluşması gibi kabul edilemez bir duruma çare bulmadığı ve bu haliyle yargının temel sorunlarına ve kamuoyunun bu konudaki haklı beklentilerine cevap vermediği için bir yargı reformu olarak göremiyoruz'' diye konuştu.

Anayasa değişikliğinde temel amacın Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun (HSYK) yapısının değiştirilmek olduğunun açıkça görüldüğünü ifade eden Birden, ''Belirtilen amaca indirgenmiş bir Anayasa değişikliğinin, özgürleşme ve demokratikleşme yönünde yapılmış bir reform olarak takdim edilmesini doğru bulmuyoruz'' dedi.

Birden, yargı erkiyle doğrudan bağlantısı olmayan kurum ve mesleklerden, yüksek kurula üye olma yolunun açıldığını, yüksek yargıç olmayan kişilerin, yüksek yargı mensubu seçme sürecine etkin katılımı sağlandığını kaydetti.

Çoğu zaman sessiz kalmayı tercih ettiklerini bildiren Birden, kamuoyuna açıklama yapmak mecburiyetinde kaldıkları durumlarda bile özenli bir üslup kullanmaya dikkat ettiklerini, basın açıklamalarını kendilerini değil hukukun üstünlüğünü savunmak adına yaptıklarını kaydetti.

Birden, ''Hesabımızı, Türk milleti adına karar vermenin ağır sorumluluğu altında öncelikli olarak vicdanımıza veriyoruz. Kaldı ki suç işleyen yargı mensubunun soruşturulmama ve yargılanmama gibi bir ayrıcalığı da yoktur'' dedi.

Demokratik hukuk devletinin ve insan haklarının temel güvencesinin bağımsız ve tarafsız yargı olduğunu vurgulayan Birden, yargı bağımsızlığının temel amacının vatandaşa adaletin her türlü etkiden, yönetme ve yönlendirmeden uzak, kendi kurum ve kurulları çerçevesinde gerçekleşeceği güven ve inancını verebilmek olduğunu anlattı.

Yasama ve özellikle yürütme karşısında kurumsal olarak bağımsızlığın, adil ve tarafsız yargılamanın ön koşulu olduğuna işaret eden Birden, bu nedenle bağımsız olmayan bir yargının tarafsızlığının da söz konusu olamayacağını söyledi.

Birden, yargı bağımsızlığını, yargıç güvencesi ve tarafsızlığını artırmak ve bu konudaki engelleri kaldırmanın devletin temel görevi olduğunu ifade etti.

"Suçu ispat edilemeyen kimse masumdur"

Hukuk devletinin temel özelliğinin, özgürlük, eşitlik ve adalet olduğunu vurgulayan Birden, adaletin olmadığı yerde barışın, barışın olmadığı yerde de temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının mümkün olmadığını kaydetti.

Birden, sözlerini şöyle sürdürdü:
''Kişilerin özel yaşamına ve özgürlük alanlarına yapılacak hukuka aykırı müdahalelerin önlenmesi ve hukuki güvenliklerinin sağlanması ancak bağımsız ve tarafsız yargı organı aracılığıyla olanaklıdır. Hukuk, insanların suçsuzluğu karinesi üzerine kurulmuştur. Suçu ispat edilemeyen kimse masumdur. İnsanları yargılamadan, subjektif, siyasi veya başka nedenlerle suçlu gibi gösterip kamu vicdanında mahkum etmek hukuka ve insan haklarına indirilebilecek en büyük darbedir. Anayasada temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlandırılabileceği düzenlenmiş, bunun için anayasa ve yasaların çizdiği temel çerçeve içinde kalma koşulu aranmıştır.''

"Anayasal hakları ihlal eden..."

Anayasanın, herkesin haberleşme hürriyetine sahip ve haberleşmenin gizliğinin esas olduğunu hükme bağladığını anımsatan Birden, ''Bu temel hakları güvence altına alan anayasal kurallar karşısında keyfi ve maksadını aşan karar ve uygulamaların varlığı toplumda güvensizlik ve huzursuzluk yaratmıştır'' dedi.

Düzenlemelerin bu yönde olmasına karşın dinlemelere ilişkin bir yönetmeliğin yasalara aykırı olarak çıkarıldığının Danıştay kararıyla tespit edildiğini vurgulayan Birden, şunları kaydetti:
''Bu yönetmeliğe dayalı olarak çok sayıda yargı mensubunun adalet müfettişlerinin talebi üzerine dinlemeye, teknik takibe alınması bu konuda gerekli özen ve hassasiyetin gösterilmediğinin, haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliğine ilişkin temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğinin açık göstergesidir. Yargı mensubu hakkında yapılan dinleme ve teknik takibe ilişkin verilerin herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı gerekçesiyle sonradan imha edildiği bilgisinin iletilmesi bu olumsuz tabloyu değiştirmemektedir. Böyle bir uygulamaya muhatap olunması başlı başına bir ceza etkisi yaratmakta, yargı mensupları üzerinde onarılmaz ağır tahribat ve üzüntülere yol açmaktadır.
Huzursuz, kendi içinde uyumlu bir görüntü vermeyen yargının, işlevini sağlıklı şekilde yerine getirmesi beklenemeyeceği gibi vatandaşa güven ve itimat duygusunu vermesi de düşünülemez. Anayasal hakları ihlal eden, hukuka aykırı keyfi işlem ve kararlar kimden gelirse gelsin, hukuk devletinde koruma ve himaye göremez.''

Birden, yargı mensubunun hukuka ve adalete önce kendisinin inanması, yasaların kendisine tanıdığı yetkileri kullanırken özenli davranması, yorum ya da kıyas yoluyla özgürlük alanlarını daraltıcı uygulamalardan kaçınması gerektiğini vurguladı.

Başkan Birden, hukuka aykırı eylem ve işlemde bulunmanın idarenin sorumluluğu yanında kamu görevlisinin sorumluluğunu da beraberinde getireceğinin gözlerden uzak tutulmaması gerektiğini dile getirdi.

Cumhurbaşkanı'nın yetkileri

Birden, hukuken sorumsuz ve denetimsiz bir alan olan Cumhurbaşkanlığı makamının seçme ve atama yetkisinin sınırlandırılmasının yargı tarafsızlığı ve bağımsızlığı bakımından önemli gördüklerini ifade etti.

Cumhurbaşkanının, yüksek mahkemelerin ve yargı kurullarının oluşumuna ilişkin görev ve yetkilerinin olabildiğince sınırlandırılması gerekirken aksine mevcut Anayasa değişikliği ile bu yetkilerinin artırılmasını doğru bulmadıklarını dile getiren Birden, ''Cumhurbaşkanınca yapılan seçimlerde aday gösteren yüksek yargı yerleri genel kurullarının beğeni ve temayülünü öncelikli olarak kazanmış adayların tercih edilmesi, doğrudan yapılan seçimlerde ise nesnel kriterlere azami özen gösterilmesi üzerinde tartışma ve spekülasyon yapılamayacak nitelikli ve deneyimli kimselerin belirlenmesi bu mevcut olumsuzluğu azaltıcı bir etki yaratacaktır'' diye konuştu.

Mevzuatın, hukukun evrensel ilkeleriyle uyumunun sağlanması için uluslararası düzeyde oluşturulmuş komisyon ve organların görüşlerinin dikkate alınmasının doğal olduğunu söyleyen Birden, şöyle konuştu:
''Ancak bu komisyon ve organların görüş ve önerilerine dayanak oluşturan AB ülkelerindeki yargı bağımsızlığına ve kuvvetler ayrılığına verilen önem, hukukun üstünlüğüne duyulan saygı, demokratik olgunluk gibi temel ölçütlerde birliktelik sağlanmadan bu komisyon ve organların görüş ve önerilerinden sadece amaca uygun olanların seçilerek alınması, sonra da 'Avrupa'da uygulama bu yönde' diyerek kamuoyunun önüne çıkılması doğru bir yaklaşım tarzı değildir. Kaldı ki bu komisyon ve organların görüşlerine verilen önemin ve atfedilen değerin kendi anayasal kurumlarımızın, sivil toplum örgütlerimizin, akademisyenlerimizin görüşlerine neden gösterilmediği de üzerinde düşünülmesi gereken bir husustur.''

Birden, mevcut Anayasa değişikliğinde yer alan düzenlemelerden yüksek askeri şura kararları, HSYK kararları ile kamu görevlilerine verilen uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimine açılması, hakim ve savcıların denetim yetkisinin Yüksek Kurul'a devredilmesini, Kurul'un kendi sekretaryasının olmasını kendilerinin de önerdiğini, bu değişiklikleri yerinde anlattı.

Birden, ''Ancak, değişiklikte yer alan yüksek mahkemelerin ve yargı kurullarının oluşumuna, yargı yetkisinin kullanımına ilişkin düzenlemelerin doğru ve isabetli olmadığını, kuvvetler ayrılığı ilkesine uygunluk ve yargı bağımsızlığı bakımından pek çok yeni sorunu beraberinde getireceğini düşünmekteyiz'' diye konuştu.

Anayasa Mahkemesi'ne üye seçiminde kamuoyunda rektör atama modeli olarak da bilinen, yani salt çoğunluk aranmaksızın en çok oy alan üç adayın isminin gönderilmesinin, doğru bir yöntem olmadığını belirten Birden, ''Üniversitelerde büyük bir rahatsızlık yaratan yöntemin, Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminde de kullanılması, yargıyı şekillendirmede Cumhurbaşkanlığı makamının etkisini daha da artırmak amacını taşıdığı kuşkusuzdur. Uygulamada sakıncası görülen, ilgili kurum ve organların tercihini ihmal eden, hatta, yok sayan bu yaklaşım doğru olmadığı gibi demokratik de değildir'' diye konuştu.

Birden, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun (HSYK) bağımsızlığı ile yargı bağımsızlığı arasında doğrudan ilişki olduğu, kurulun bağımsızlığı sağlanmadan yargının bağımsızlığının sağlanamayacağı, bu manada, kurulun siyasi etkilerden uzak, erkler ayrılığı ilkesine uygun yapılanması gerekliliğini başından beri savunduklarını vurguladı.

Avrupa Birliği Komisyonu'nun 2009 yılına ilişkin Dördüncü İstişari Ziyaret Raporu'nda da Cumhurbaşkanının HSYK'ye, yüksek mahkemelerce önerilen üç aday arasından üye seçimine ilişkin rolünün sınırlı tutulmasının ve Adalet Bakanının kuruldan çıkarılmasının tavsiye edildiğini anımsatan Birden, şunları söyledi:
''Ancak, Anayasa değişikliği ile, Cumhurbaşkanının yüksek mahkemelerce önerilen adaylar arasından üye seçimine ilişkin rolünün sınırlı tutulması tavsiyesi bir yana, Cumhurbaşkanının kurula doğrudan, hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından dört üyeyi seçme yetkisi verilmektedir. Yine, Adalet Bakanının kuruldan çıkarılması ve Bakanlığın kurul üzerindeki etkisinin azaltılması yolundaki öneri, önceki istişari ziyaret raporlarında da yinelenmiş olmasına rağmen, dikkate alınmamış ve kurulun başkanı olarak Adalet Bakanı öngörülmüştür.
Demokratik meşruiyet ve geniş tabanlı oluşum söylemi altında, erkler ayrılığı ilkesine aykırı, siyasal erkin etkisine tamamen açık, Adalet Bakanlığının kontrolünde bir kurul modeli oluşturulmuştur.''

"Yargı bürokratı kavramı" maksatlı

HSYK'nin bugünkü yapısıyla sadece Danıştay ve Yargıtay'ı temsil ettiği, kürsüdeki tüm hakim ve savcıları temsil etmediği fikrinin yayıldığını ve bu yolla ilk derece mahkemeler ile yüksek mahkemeler arasında bilinçli olarak bir ayrışma zemini yaratılmaya çalışıldığını söyleyen Birden, bu amaçla, kimi çevrelerce yüksek yargıçlar için söylenen ''yargı bürokratı kavramı''nın, maksatlı ve yanlış bir nitelendirme olduğunu belirtti.

Birden, yargı mesleğine uzun yıllarını vermiş ve hizmetinin büyük bir bölümünü de ilk derece mahkemelerinde geçirmiş, bu nedenle de bu mahkemelerin ve kürsü hakimliğinin koşullarını bilen yüksek yargı mensuplarının, ilk derece mahkemesi hakimlerini temsil etmeyecekleri yolundaki görüşlerin ise, yargı dışı ve temelsiz olduğunu ifade etti.

Bu kadar kesin yargılarla konuşmasının nedeninin, uzun bir süre ilk derece mahkemelerinde kurucu başkanlık da dahil olmak üzere görev yapan, şimdi ise Yüksek Mahkeme başkanı sıfatıyla hitap eden birisi olmasından kaynaklandığını belirten Birden, şöyle devam etti:
''Birbirlerini tanıma imkanı bulunmayan ve binlerle ifade edilen hakim ve savcı sınıfı içerisinde yapılacak seçimlerde bilgi, deneyim ve mesleki yetkinlik gibi nesnel ölçütlerin ön plana çıkma olasılığı zayıftır. Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçimi düzenleyen maddede olduğu gibi, ancak bir aday için bir oy kullanılabileceği yolundaki kurala ilişkin getirdiğimiz eleştiriler, bu madde için de geçerlidir. Seçim yöntemine Anayasada yer verilmiş olması nedeniyle belirttiğimiz sakıncayı azaltacak ve uygulamada karşılaşılabilecek diğer olası sorunların giderilmesini sağlayacak yöntemlerin geliştirilmesi yolu dahi kapatılmış bulunmaktadır.''

Yüce Divan görevi

Birden, Yüce Divan görevinin, görev suçuna ilişkin idare ve ceza hukuku kavram ve ilkelerini bilen Danıştay ve Yargıtay meslek mensuplarının katılımıyla ve iki dereceli incelemeye imkan verecek şekilde oluşturulacak bir kurula verilmesini önerdiklerini anımsattı. Mustafa Birden, ''Önerdiğimiz sistem yerine, bu görevin, oluşumunda hakim ve savcı mesleğinden gelmeyen çok sayıda üyeye sahip Anayasa Mahkemesince yürütülmesinin devamını öngören düzenlemeyi, doğru ve isabetli bulmuyoruz'' dedi.

Anayasa değişikliğinde yer verilen, ''Kamu Denetçiliği Kurumu''na da değinen Birden, gerekli önlemler alınmadığı takdirde, getirilen müessesenin idari yargının görev alanına zarar vermesinin kaçınılmaz olabileceğini vurguladı. Birden, ''Oysa, idarenin en etkin denetim biçimi olan yargı denetiminin bu tür engelle karşılaşmaması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir'' diye konuştu.

Birden, Anayasa şikayeti yolunun açılmasıyla ilgili de ''Uygulanmakta olduğu ülkelerde bile olumlu sonuçlar verdiği tam olarak kanıtlanamayan anayasa şikayeti yolunun sistemimize dahil edilmesi, yargı ayrılığını zedeleyici, kesinleşen yargı kararlarını bertaraf edici, yüksek mahkemeler arasında var olan denkliği bozucu çok ciddi yeni sorunlar yaratacaktır'' dedi.

Referandum

Mustafa Birden, geçmiş anayasa değişikliği tecrübelerinin, tepki temeline dayalı anayasaların daha ayrıntılı olarak düzenlendiğini gösterdiğini belirterek, bu bağlamda, mevcut anayasa değişikliğinin asıl amacını, maddelerin düzenleniş biçimine bakarak anlamanın mümkün olacağını ifade etti. Birden, şunları kaydetti:
''Asıl ve geçici maddelerde, uygulama kanunu seviyesinde ele alınması gereken hususlar düzenlenmiş, alt düzenleyici metinlere bir şey bırakılmamıştır.
Anayasaların iyiliği, ihtiyaca uygunluğu, parlamentoda veya referandumda ulaştığı kabul oyu oranında değil, uygulamalarından uzun vadede duyulan memnuniyet derecesinde aranmalıdır. Yürürlüğe girdiği tarihten bu yana geçen 28 yıllık süreçte 16 kez değişikliğe uğrayan 1982 Anayasasının, yüzde doksanın üzerinde bir oyla kabul edildiği gerçeği gözlerden uzak tutulmamalıdır.
Öte yandan, yargı bağımsızlığını, hakim ve savcı teminatını doğrudan etkileyen, yargının etkinliğini sınırlayan düzenlemelerin, temel hak ve özgürlükler gibi referanduma sunulacak bir konu da olmadığı görüşündeyiz.''

"Bir an evvel açıklığa kavuşturulmalı"

Birden, Danıştay'ın, Anayasa, Danıştay Kanunu ve diğer kanunlarla verilen idari görevleri yerine getirirken bir danışma ve inceleme organı olarak görev yaptığını anımsattı.

evzuatta yer alan bu başvuru yollarının çoğu zaman kullanılmamasının hukuka bağlılık açısından doğru ve yerinde bir yaklaşım olmadığını söyleyen Birden, ''Danıştay, Cumhurbaşkanlığının ya da Başbakanlığın isteği halinde, hukuki meselelerin çözümüne, danışma işlevi yoluyla katkıda bulunmaya hazırdır'' diye konuştu.

''Bir konuya açıklık getirerek konuşmamı burada sonlandırmak istiyorum'' diyen Mustafa Birden, 17 Mayıs 2006'da meydana gelen menfur saldırı hakkında kendilerini sessiz kalmakla eleştirenler ve bu konuda açıklama yapmaları gerektiğini düşünenler bulunduğunu söyledi. Birden, şunları kaydetti:
''Bugün de dahil olmak üzere tüm söylemlerimde yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını, yargıya müdahale edilmemesi gerektiğini savunan birisi olarak, yargılama süreci devam eden dava ile ilgili konuşmamı ve bu konuda bir değerlendirme yapmamı hiç kimse beklememelidir.
Saldırıdan en çok zarar görenlerden birisi olarak bütün içtenliğimle söylüyorum ki, bu menfur olayın en ince ayrıntısına kadar bir an evvel açıklığa kavuşturulmasını ve tüm sorumluların ortaya çıkarılmasını benden daha fazla isteyen hiç kimse olamaz.''