Eski AİHM yargıcı Rıza Türmen’den Cumhuriyet davası yargıçlarına açık mektup: Sonucu ağır olur

11 Eylül'de verdiğiniz kararda kuvvetli suç şüphesinin varlığını vurgulamışsınız. Kuvvetli suç şüphesi 3. kişiyi suç işlediğine ikna edecek somut verilerin bulunmasına bağlı. Siz tarafsız bir üçüncü kişi olsanız ve size “Bu gazete yayın ilkelerini değiştirdi. Böylelikle örgüte yardım suçunu işledi” denilse, ikna olur musunuz?

AİHM tutuklanmanın hukuka aykırı olduğu olunda bir karar verirse, hükümet bu kararı uygulamakla yükümlüdür. Kararın uygulanması, ihlale yol açan nedenin ortadan kaldırılması anlamını taşır. Cumhuriyet çalışanlarının AİHM kararı sonucu serbest kalmaları Türkiye bakımından ağır bir sonuç olmaz mı?

Sayın Yargıçlar,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde 10 yıl yargıçlık görevini üstlenmiş bir meslektaşınız olarak Cumhuriyet gazetesi yazar ve çalışanlarıyla ilgili dava hakkında bazı görüşlerimi sizinle paylaşmak istedim. Bunu yaparken, görülmekte olan davanın esasına ilişkin bir görüş belirtmemeye, 11 Eylül tarihinde verdiğiniz tutuklamanın devamı kararıyla sınırlı kalmaya özen göstereceğim.

AİHS her şeyin üstünde

1. Önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) Türk hukukundaki normlar hiyerarşisindeki yeriyle başlayalım. Türkiye, Anayasa’nın 90. maddesinde, 2004’te yaptığı bir değişiklikle, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla kanunların, aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşma hükümlerinin esas alınacağını kabul etti. Bu değişiklikle Türkiye AİHS’yi kendi hukuk sisteminin bir parçası haline getirdi. AİHS’nin, içtihadı da kapsadığı kuşkusuz. Bu değişiklik AİHS ve kararlarını, Türk hukukundaki normlar hiyerarşisi bakımından yasaların üstüne yerleştirdi. Dolayısıyla AİHM kararları yargılama sırasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, yargıçların da kendiliğinden AİHM kararlarını göz önünde bulundurmaları gerekir. Anayasa bunu emreder.

Kaldı ki, anayasa değişikliği yapılmasaydı bile AİHS, Türkiye’nin taraf olduğu bir uluslararası sözleşme. Türkiye bu Sözleşme’den doğan yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda. Sözleşme’nin 1. maddesi her devletin yetki alanı içindeki herkese Sözleşme’de öngörülen hak ve özgürlükleri sağlamak zorunda olduğunu belirtir. Başka bir deyişle, Sözleşme’yi uygulamakla birinci derecede sorumlu olanlar ulusal makamlar. Ulusal makamlar bu sorumluluklarını yerine getirmezler ve bu nedenle bireylerin hak ve özgürlükleri ihlal ediliyorsa o zaman iş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) düşer. Bundan şu sonuç çıkıyor sayın yargıçlar, siz sadece Türk yasalarını uygulamakla sorumlu değilsiniz. Siz aynı zamanda AİHS’nin de Türkiye’deki uygulayıcısısınız. O nedenle karar verirken, AİHS’ye ve AİHS kararlarındaki ilkeleri göz önünde bulundurmak, onlara uygun davranmak zorunluluğunuz var.

Ahmet Şık kararı

2. Sayın yargıçlar, görülmekte olan davada tutukluluğun devam etmesine karar verilen sanıklardan biri de Ahmet Şık. Ahmet Şık daha önce de yazdığı kitap nedeniyle tutuklanmış ve gazeteci Nedim Şener ile birlikte tutuklu yargılanmıştı. AİHM 08.07.2014 tarihinde verdiği kararda Ahmet Şık ve Nedim Şener’in tutuklanmalarının Sözleşme’nin kişi özgürlüğüne ilişkin 5. maddesine ve tutuklu yargılanmalarının ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin 10. maddesine aykırı olduğuna karar verdi. Bu karar, mahkemenizin yaptığı yargılamayla yakından ilgili olduğundan mutlaka okumuşsunuzdur.

Basın özgürlüğü demokrasiyle çok yakından bağlantılı olduğundan, AİHM bu konuya büyük bir önem verir. AİHM’ye göre, basın demokrasinin bekçisidir. O nedenle gazetecilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılmasını ancak şiddete teşvik ya da nefret söylemi gibi son derece istisnai durumlarda kabul eder. Bunun dışında, gazetecilerin cezaevine konulmasını, hatta ceza yargılamasına tabi tutulmasını, basın üzerinde baskı, korku, caydırıcı etki yaratacağı ve bu da toplumda olumsuz etkiler doğuracağı için basın özgürlüğünün ihlali olarak görülür. Gazetecilerin tutuklu yargılanmaları ise, basın özgürlüğünün çok ciddi bir biçimde ihlalidir.

AİHM bu görüşlerini, Nedim Şener ve Şık/Türkiye, Campana ve Mazare/ Romanya (Büyük Daire Kararı, 2004, paragraf 114-115), Dammann/İsviçre (2006, paragraf, 57) ve başka birçok kararda bulabilirsiniz. Taner Akçam/ Türkiye (2011) kararında AİHM daha da ileri gitmiş ve Akçam hakkında açılan soruşturma takipsizlikle sonuçlanmış olsa dahi, soruşturma açılmış olmasının yarattığı yıldırma ve caydırıcı etki nedeniyle ifade ve basın özgürlüğünün ihlaline karar vermişti.

11 Eylül’de verdiğiniz ara kararda, AİHS’nin ifade özgürlüğünün hangi durumlarda sınırlanabileceğini belirten 10/2 maddesine gönderme yapıyorsunuz. Oysa, AİHM’nin bu maddeyi nasıl yorumladığını ve uyguladığını yukarıda değinilen kararlardan anlayabiliriz. Bu kararlarda da görüleceği gibi, AİHM’in 10/2 maddeyi anlayışı ile 11 Eylül ara karardaki anlayışın taban tabana zıt olduğu açık.

Muhalifken yandaş olanlar

3. Sayın yargıçlar, 11 Eylül’de verdiğiniz tutuklamanın devamı ile ilgili ara kararın, Akın Atalay, Murat Sabuncu, Kadri Gürsel, Ahmet Şık’a ait bölümünde tutuklama için gerekli olan kuvvetli suç şüphesinin varlığını vurgulamışsınız. Kuvvetli suç şüphesinin karardaki en önemli dayanağı ise, gazetenin Cumhuriyet Vakfı’nda yazılı ilkelerden ayrılması. AİHM ölçütlerine göre, kuvvetli (ya da AİHM terminolojisinde makul) suç şüphesi üçüncü bir kişiyi suç işlediğine ikna edecek somut verilerin bulunmasına bağlı. Sayın yargıçlar, siz tarafsız bir üçüncü kişi olsanız ve size “Bu gazete yayın ilkelerini değiştirdi. Böylelikle örgüte yardım suçunu işledi” denilse, ikna olur musunuz? Muhalif basınken yandaş basın olmak zorunda kalan bütün gazeteler ve TV kanalları da yayın ilkelerini değiştirdiler. Kararda yer verilen “Vakıf Senedi’ndeki ilkelerden ayrılmayı da kanıtların bir bütün halinde değerlendirilmesi” genel kavramlar. Oysa “kuvvetli şüphe”nin oluşması için somut verilerin ortaya konulması gerekir. Nasıl ki, Şener ve Şık/Türkiye davalarında, AİHM mahkemenin tutuklama için gösterdiği genel gerekçeler, somut nitelik taşımadığından yetersiz bulmuş ve Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlal edildiğine karar vermişti.

İki karar aynı olamaz

4. Makul ya da kuvvetli şüphenin bulunup bulunmadığı tartışması tutuklamanın hukuka uygunluğu ile igili. Ancak aradan bir yıla yakın (324 gün) bir süre geçtikten sonra başlangıçtaki makul şüphenin varlığı yetmez. Tutuklamanın devamı için makul kuşkunun ötesinde, başka nedenlerin bulunması gerekir. Dolayısıyla, Temmuz’da verilen tutuklamanın devamı kararıyla yaklaşık 3 ay sonra verilen kararın farklı nedenleri içermesi aranır. Oysa iki karar arasında, hiçbir fark gözetilmemiş. İki karar da tıpatıp aynı.

Sayın yargıçlar, kararınızda tutuklamanın devamı için gösterilen gerekçe “delillerin korunması” ve tanıklar üzerinde baskı yapılmasının önlenmesi. Oysa AİHM içtihadında böyle genel, soyut gerekçeler tutukluluğun devamı için yeterli değil. Somut kanıtlarla desteklenmeleri aranır. Kaldı ki, yargı sürecinin geldiği noktada hâlâ delillerin toplanmamış olması, düşünülmez. Kadri Gürsel ile ilgili olarak yazılan karşı oy yazısında, tanıkların büyük ölçüde dinlendiği, delillerin toplanmış olduğu gözetildiğinde delil karartma olasılığının bulunmadığı belirtiliyor. Aynı nedenlerin başka tutuklular için de geçerli olmadığını düşünmek için neden yok. Bu konuda, Clooth/Belçika (1991) kararını ilgi çekici bulabilirsiniz. Bu kararda, soruşturmanın gereksinmelerinin soyut bir biçimde ileri sürülmesinin, tutukluluğun devamını haklı gösteremeyeceği, süre uzadıkça tutukluluğun sona erdirilmesinin taşıyacağı risklerin azalacağı belirtilir (paragraf 42, 43, 44). Benzer görüşleri Becceiev/ Moldova (2005) ve başka kararlarda da bulabilirsiniz.

Genel ve soyut ifadeler

5. Öte yandan ara kararınızda, adli kontrol önlemlerinin yetersiz kalacağı belirtiliyor. Burada da aynı sorunla karşılaşıyoruz. Bu genel ve soyut ifade tutukluluğun devamının gerekçesi olamaz. CMK 109. maddedeki adli kontrol önlemlerinin neden yetersiz kalacağının somut olarak belirtilmesi gerekir. Cahit Demirel/Türkiye (2009) kararı, Türkiye’de tutuklamadan kaynaklanan sorunların iyi bir özetini yapar. Herhalde dikkatinize getirilmiştir. Bu kararda, “Suçun niteliği, delillerin durumu ve dosyanın içeriği” gibi klişe gerekçelerin tutukluluğun devamını haklı gösteremeyeceği, bununla birlikte başka adli kontrol önlemlerine yer verilmemesinin de Sözleşme’nin tutuklamaya ilişkin 5/3 maddesinin ihlaline yol açağı belirtiliyor. Korkarım ki sayın yargıçlar, AİHM’nin Cahit Demirel davasındaki ihlal nedenleri bu dava için de geçerli olacak.

Türkiye açısından ağır sonuç

6. Sayın yargıçlar, unutmamak gerekir ki, tutuklu olan kişiler, haklarında hüküm verilmemiş, masumluk karinesinden yararlanan kişiler. Bu kişileri uzun süre özgürlüklerinden yoksun kılmak için çok ciddi somut nedenler bulunması gerekiyor. 11 Eylül tarihli ara kararınızda ileri sürdüğünüz gerekçelerin bu nitelikte olmadığını söylemek zorundayım. Sorunun bir de basın özgürlüğü yanı var. Gazetecilerin tutuklu yargılanması zaten kabul edilmez bir durum. Sayın yargıçlar, AİHM tutuklanmanın hukuka aykırı olduğu ve basın özgürlüğünün ihlalini oluşturduğu yolunda bir karar verirse, hükümet bu kararı uygulamakla yükümlüdür. Kararın uygulanması, ihlale yol açan nedenin ortadan kaldırılması, yani tutukluluğun sona erdirilmesi anlamını taşır. Cumhuriyet gazetesi çalışanlarının AİHM kararı sonucu serbest kalmaları Türkiye bakımından ağır bir sonuç olmaz mı? Bu soruyu takdirinize sunarım. Eski bir Anayasa Mahkemesi Başkanı “Duruşma salonuna her girdiğimde, kendimin yargılandığını düşünürüm” diyor. Bu sözlerin bütün yargıçlar için geçerli olduğunu düşünüyorum. Saygılarımla.