Parasını öder tutuklatırım

Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan, Can Dündar ve Erdem Gül kararı üzerinden Anayasa Mahkemesi’ne dün yüklenmeyi sürdürdü. Afrika seyahatinin Nijerya ayağında gazetecilere açıklama yapan Erdoğan, kendisinin değil AYM’nin anayasayı ihlal ettiğini, yerel mahkemenin bu karara direnebileceğini, bu durumda AYM’nin yapacağı bir şey olmadığını, AİHM’in ise en fazla tazminat kararı verebileceğini savunarak “Mahkeme, AYM’nin kararına uydu ama bu işin bittiği anlamına gelmez. Savcı itiraz edebilir, bir üst mahkemeye yönelik bir süreci başlatabilir” dedi. Oysa Erdoğan’ın “savları”nın tümü anayasa ve yasalar karşısında çelişki oluşturdu. AYM’de 10 yıl boyunca raportör olarak çalışan, Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) Başkanı Murat Arslan, Erdoğan’ın açıklamalarını Cumhuriyet’e tek tek değerlendirdi ve iddialarını şöyle çürüttü:

1 GEREKÇE ŞART DEĞİL

ERDOĞAN: Anayasa Mahkemesi Başkanı, daha önceleri ‘Gerekçe açıklanmadan karar açıklanmaz’ tezini savunan bir arkadaşımızdı. Gerekçeyi açıklamadan, bitmemiş bir yargı sürecini alelacele bitirme konumuna gelmek, usule aykırı olduğu gibi esasa da aykırıdır.

MURAT ARSLAN: Anayasa Mahkemesi’nin “iptal” ve “ihlal” kararları birbirinden ayrıdır. İhlal kararları bireysel başvurulara ilişkin verdiği kararlardır. Anayasa’nın öngördüğü gerekçesi yazılmadan açıklanmama yasağı sadece iptal kararları için geçerlidir. İhlal kararlarında ise kararın gerekçeli açıklanması gibi bir zorunluluk yoktur. İhlal kararları zaten neticesi itibariyle de kişisel hak ihlaline ilişkin olduğu için hemen bildirilmeli ve uygulanmalıdır. Örneğin tutukluluk halinde gerekçeli kararı beklerken tutukluluğunun hukuksuz olduğuna karar verilen kişinin hürriyetini sınırlandırmaya, özgürlüğünden alıkoymaya devam ediyorsunuz. Tutukluluğun hukuksuz olduğuna karar verilmişken gerekçe geciktiği için tahliye edilmemeleri yeni bir hak ihlaline yol açar.

2 KARAR HERKESİ BAĞLAR

ERDOĞAN: Kendisi (Zühtü Arslan) ‘Anayasa Mahkemesi’nin verdiği karar her şeyin üstündedir, herkesi bağlar’ diyor. Anayasa ve yasa değişikliklerinde evet bağlayıcıdır ama bireysel başvurularla ilgili olarak böyle bir şeyi öne süremezsiniz.

MURAT ARSLAN: Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” diyor. Bu hüküm, iptal ve itiraz davaları ile bireysel başvurulara ilişkin kararlar ayrımı yapmıyor. Her türlü başvuruda AYM’nin kararının yasama, yürütme ve yargı açısından bağlayıcı olduğunu açıkça ifade ediyor. İster ihlal kararı olsun, ister iptal kararı olsun. Maalesef, bilerek ya da bilmeyerek, Anayasa’nın açık hükümlerinin bile doğru yorumlanmaması gibi bir durum söz konusu.

3 TAKDİR HAKKI YOK

ERDOĞAN: Karar herkesi zaten bağlıyorsa, neden birinci mahkemeye tekrar gönderiyorsun? Bağlayıcı ise gitmemesi lazım.

MURAT ARSLAN: Buradaki ihlal kararının muhatabı ilk derece mahkemesi olduğu için karar oraya gidiyor. Çünkü ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanıyor. Bu yüzden ihlali yapan mahkemeye gönderilmesi gerekir. AYM kanuna uygun davranıyor. Fakat maalesef anayasayı da kanunu da bilmiyorlar ya da bildikleri halde böyle yorumluyorlar. İkinci fıkranın son cümlesinde mahkemeler AYM’nin kararında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde karar verir diyor. Artık yasa, mahkemeye bir takdir hakkı tanımıyor. AYM kararına uygun şekilde ihlali ortadan kaldıracak kararı ver diyor. Buna karşılık ilk derece mahkemesinin ‘ben direniyorum ve tahliye etmiyorum’ demesi söz konusu olamaz.

4 UYMAZSA SUÇ İŞLER

ERDOĞAN: Gittiğine göre, birinci mahkeme kararında diretirse Anayasa Mahkemesi’nin verebileceği hiçbir karar yoktur.

MURAT ARSLAN: Evet ilk derece mahkemesinin anayasaya, hukuka aykırı bir şekilde fiili durum oluşturup karara uymam demesi halinde AYM’nin kendisinin bir yaptırımı söz konusu değil. Ancak AYM kararının uygulanmaması üzerine taraflar bu defa AİHS 6. madde “adil yargılanma hakkı” ve Anayasa 36. madde “hak arama özgürlüğü”nün en önemli unsurlarından olan “mahkeme kararlarının yerine getirilmesi hakkı”nın ihlal edildiği iddiasıyla yeniden AYM’ye başvurabilirler. Yine AYM’den sonra bir de AİHM aşaması var biliyorsunuz. Bu durum hem AYM önüne hem AİHM önüne gittiğinde kesin ihlal sebebidir. Diğer yandan yargı kararının uygulanmaması görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

5 AİHM TEDBİR KARARI VERİR

ERDOĞAN: Bundan sonra oradaki o kişiler, isterlerse AİHM’ye gidebilirler. AİHM eğer Anayasa Mahkemesi’nin verdiği istikamette bir karar verirse, o da sadece tazminat bakımından bağlayıcıdır. Devlet de o tazminata itirazlarını yapar veya o tazminatı öder.

MURAT ARSLAN: AİHM tutuklulukla ilgili başvurularda, tutukluluk halen devam ediyorsa salıverilmelerine karar veriyor. Nitekim ‘Ilaşcu ve Diğerleri / Rusya ve Moldova’ davasında AİHM, halen tutuklulukları devam eden başvurucuların keyfi tutukluluklarının sona erdirilmesi için her türlü önlemin alınmasına karar verdi. Bu karar, tüm daireleri de bağlayıcı olan Büyük Daire kararıdır ve oybirliğiyle alınmıştır. AİHM, tazminata da hükmedebilir. Tazminat ödenmesine rağmen tutukluluk hali devam ediyorsa AİHM, bu kararı icradan düşürmez. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne de bildirir. Son çare olarak ülke Avrupa Konseyi üyeliğinden çıkarılır.

6 HABERE CASUSLUK OLMAZ

ERDOĞAN: Kaldı ki sıradan bir olaydan değil, bir casusluk olayından söz ediyoruz. Fikir özgürlüğü ihlaliyle ne alakası var? Medya mensubu her istediğini yapma özgürlüğüne sahip midir?

MURAT ARSLAN: Bir kere burada masumiyet karinesini nereye koyacaksınız? Yargı kararıyla suçlu olduğu kesinleşmeden siz kimseyi suçlayamazsınız. Bir kişinin casus olup olmadığına mahkeme karar verir. Hiçbir şey ortada yokken casus diyemezsiniz. Ki ortada tek delil gazete haberleridir. Bu yönüyle de casusluk dediğiniz şey gizli olur. Gazete haberi ile casusluk mu olur? Casusluk suçunun temel tanımına uymuyor. Casusluk varsa başka ülkeye bilgi sızdırmakla olur. Hangi ülke lehine casusluk yapılmış, bunu ortaya koyun. Bu konular çok tartışıldı. O yüzden davanın esasına ilişkin sakatlıklar ayrı bir tartışma konusu ama şu anda tutukluluk tartışıldığı için buna çok girmiyorum.

7 SAVCI İTİRAZ EDEMEZ

ERDOĞAN: Bu işin bittiği anlamına gelmez. Savcı karara itiraz edebilir. İtiraz durumunda, bir üst mahkeme yeni bir süreci başlatabilir.

MURAT ARSLAN: Savcının AYM kararı sonucu verilen tahliye kararına itirazı söz konusu değildir. Erdoğan’ın sözleri hakim ve savcılara yeniden tutuklama yolunda yeni bir talimat niteliğindedir. Bu da adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs niteliğindedir.

8 ANAYASAYI İHLALE TEŞVİK

ERDOĞAN: Anayasa’yı ihlal eden ben değilim. Bu Anayasa Mahkemesi’nin karar merciinde olanlardır.

MURAT ARSLAN: Şu ana kadar gerekçelerini ortaya koyduğum gibi, AYM’nin kararı anayasaya uygundur. Aksine Erdoğan’ın ilk derece mahkemesine bu karara direnme ve uymama yönündeki talimatı anayasayı ihlale teşvik etme anlamındadır.