Kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan tutuklama kararını kimlerin, ne zaman verebileceği Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 101. maddesinde açıklanıyor. Soruşturma aşamasında tutuklama kararını ancak sulh ceza hâkimleri verebiliyor. Sulh ceza hâkimlerinin tutuklama kararı verebilmesi savcının tutuklama istemesine bağlı. Savcı, tutuklama istemezse sulh ceza hâkimleri kendiliğinden tutuklama kararı veremiyor. Sulh ceza hâkimleri, savcı tutuklama istedi diye tutuklama kararı vermek zorunda da değil. Yargılamanın başladığı, kişilerin mahkeme önüne çıktığı aşamada ise tutuklama kararını ancak yargılamayı yapan mahkeme verebiliyor.

Tutuklama kararının hangi hallerde verilebileceği de Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 100. maddesinde açıklanmış durumda. Tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması yetmiyor. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerle BİRLİKTE “tutuklama nedeninin” de bulunması şart.

Tutuklama nedeninin nelerden ibaret olduğu ise Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 100. maddesinde sayılmış. Kişinin kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı gerekli. Bu yönde SOMUT OLGU yoksa tutuklama kararı verilemiyor.

Bunların dışında, kişinin davranışları, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğu yönünde kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutuklama kararı verilebiliyor. Görüldüğü gibi baskı yönünde soyut bir şüphenin varlığı değil, baskı için girişimde bulunma somutluğunun varlığı gerekli. Yine 100. maddede tek tek sayılan ve “katalog suçlar” olarak nitelenen bazı suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri varsa tutuklama kararı verilebiliyor.

Tüm bunların yanında tutuklama kararının, kişiye verilmesi beklenen ceza veya güvenli tedbiri ile ölçülü olması, adli kontrol (yurtdışına çıkış yasağı, belli bölgede bulunma vs.) hükümlerinin yeterli olmaması şart.

Tutuksuz yargılanan bir kişinin yargılama sonucunda mahkûm olması, olasılıklardan biri. Ama tutuklu yargılanan bir kişinin yargılama sonucunda beraat etmesi de olasılıklardan bir diğeri. Bu beraat olasılığı, genel olarak sanıldığının aksine, tutuklamanın bir ceza değil, tedbir olduğunu ve tutuklama kararı verilmeden önce titiz bir incelemenin gerekliliğini ortaya koyuyor. Oysa, özellikle soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimlerince verilen ve 30 günlük sürelerde incelenerek uzatılan, kişiyi özgürlüğünden kopartan tutuklama kararları, henüz bir ceza verilip verilmeyeceğinin kestirilemeyeceği aşamada, sulh ceza hâkimleri tarafından sıklıkla bir cezanın infazı gibi kullanılıyor. Kişiyi özgür yaşamından koparıp alan tutuklama kararının bu önemini anlamaları için daha staj döneminde savcı ve hâkimlerin en az bir 30 gün cezaevinde yatırılmaları gerektiğini söyleyen ironik önerme, uygulayıcıları gülümsetir mi, düşündürür mü bilinmez ama hukuka, yasaya aykırı olarak verilen tutuklama kararlarının TCK 109 ve 257. maddelere göre suç teşkil edebileceği bir gerçek. Buna rağmen haksız, yasaya aykırı olarak tutuklanan kişinin mağduriyetinin giderilmesi. Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 141. maddesi ile sağlanmaya çalışılmış. Kişi, maddi ve manevi zararının giderilmesini Devletten isteyebiliyor. Üstelik bu istem, sadece tutuklandıktan sonra yargılama neticesinde beraat edenleri kapsamıyor. Ceza Muhakemesi Kanunumuzun (a) - (d) fıkralarına göre “Kanunlarda, belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen”, “Kanuna uygun olarak tutuklandığı halde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyenler”i de kapsıyor.

Savcı ve hâkimlerin tutuklama müessesesindeki kuralları hatayla, ihmalle ya da kasten yasaya aykırı olarak uygulamaları, TCK 257. maddedeki “görevi kötüye kullanma”, TCK 109. maddedeki “kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak” suçlarını oluşturuyor. Ancak, “kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma”, siyasal, felsefi, ırkı veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak yapılırsa bu kez insanlığa karşı suç da gündeme geliyor. Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmanın, sayılan saiklere dayanarak yapılmasının cezası TCK 77. maddede yer alıyor.

TCK’de insanlığa karşı suçlar başlığı altında yer alan 77. madde, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, Nürnberg Statüsünün 6 (c) maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır. İlk kez Nürnberg Statüsünde yer alan “insanlığa karşı suçlar” kavram ve perspektifi, Roma Statüsünde 7/1. maddede de yer almıştır. Roma Statüsünde “uluslararası hukukun temel kurallarının ihlali sonucu hapsetme veya fiziksel özgürlüğün başka biçimlerde ciddi olarak kısıtlanması” insanlığa karşı suç olarak kabul edilmiştir. Ancak suç, savaş zamanında işlenebileceği gibi barış zamanında da işlenebilecektir. (*)

Suçun oluşabilmesi için Roma Statüsüne göre failin sistematik ve yaygın olması gerekirken, yaygınlık şartı Nürnberg Statüsünde ve bizim TCK’nin 77. maddesinde aranmamıştır. TCK 77. maddeye göre fiilin planlı ve sistemli olması yeterlidir.

Yakın zamanda Türkiye’de yapılan kimi milletvekili tutuklamaları, kimi gazeteci tutuklamaları, atılan kimi tweet’ler nedeniyle yapılan tutuklamalar TCK 77. madde kapsamında tartışılmaya adaydır.

Ve TCK’nin 77. maddesinin 4. fıkrası gereğince “bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.”

(*) Suçun failinin, tutuklamaya yetkili bir kişi olup olmamasının da önemi yoktur.