1999 yargı yılını açarken yalın bir uyarıda bulunmuş, “bir kurumun, yasanın ya da yöneten kişinin, bilinen ve benimsenen kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkasında bulundurduğuna ilişkin yaygın inanç” diye tanımlanan ve “sitenin/devletin/toplumun görünmeyen barış meleği” (Ferraro) olan “meşruluk” açısından 1982 Anayasa’sının debisinin sıfıra yaklaştığını, ülkemizin yeni bir anayasa ile 2000’li yıllara girmesi gerektiğini belirtmiştim.
1982 Anayasası, ilkin biçimsel açıdan meşru değildi. Çünkü birinci olarak, Anayasa, halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar, parlamento tarafından değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış kişilerce yapılmıştı.
İkinci olarak, Anayasa’nın tartışılması yasaklanmış, herkes susmuş, beyinler tek yanlı yıkamadan geçirildikten ve iradeler saptırıldıktan sonra oylanmış, Anayasa konuşmayan ülkemin utancı olup çıkmıştı (Clémenceau). Oysa meşruluk, sonuçları sorgulayabilecek bireylerin yasaksız açık tartışmaya katılmalarına bağlıydı.
Üçüncü olarak, Anayasa benimsenmediği takdirde askeri/pretoryen diktanın süreceği mesajı verilmiş, ölümü gören eli böğründeki halk, çaresiz, sıtmaya razı olmuştu.
Dördüncü olarak, içini gösteren, “seni mimlerim” zarflarıyla gizli oy ilkesi çiğnenmişti.
Beşinci olarak, tek işlemle hem tek aday olan devlet başkanı, hem de Anayasa oylanmıştı. Her ikisini destekleyenlerin ya da onlara karşı olanların sayısı, oranı belirsizdi. Peki, hangisi desteklenmişti? Bu bilinmezlik, çaresiz her iki seçimi de hukuk dışı kılmıştı.
Esasen bu tür yollarla halkoyuna sunulan anayasaların sağladığı çoğunluk, her ülkede %97-%100 arasında gerçekleşiyordu, yani görünüşteydi. Kısaca dünyadaki örnekleri gibi “kurşun yerine oy” kullanılarak (Duverger) kabul ettirilen 1982 Anayasası, halkın şerefini örseleyen bir tür “ferman Anayasa”sıydı.
1982 Anayasası, içerik açısından da meşru değildi.
Özlü anlatımla anayasalar, 1-örgütlenmiş siyasal birim olan devletin gücünü sınırlayan, 2-bireyin hak ve özgürlük alanlarını, 3-bunların çiğnenmelerine karşı denetim yollarını belirleyen, 4-iktidarın tek elde toplanmasını önleyen, 5-çoğulculuğu benimseyen, 6-çok iktidar ilişkilerinde dengeleri sağlayan, 7-her türlü hukuk dışılığı engelleyen metinlerdi.
Oysa 1982 Anayasası tersini yapmış, devlet gücünü sınırlayacak yerde kutsallaştırmış; hak ve özgürlükleri sınırlamış ve bunları âdeta istisnalar haline getirmiş, halka güvensizliği ruhuna içselleştirmiş, yargı birliğini ve bağımsızlığını örselemiş, demokratik cumhuriyet rejimini değil, sadece cumhuriyet yönetimini öngörmüştü. Elbette devlet ve değerleri her ülkede korunurdu. Ama kutsallaştırılamaz, tabulaştırılamaz, günlük yaşamdan koparılamazdı. Anayasa ve devlet, insan içindi; insan, anayasa ve devlet için değildi.
1982 Anayasa’sı bunların tam da tersini yapmış, olması gerekenleri istisnai kılmış, olmaması gerekenleri kural yapmıştı. Böylesine yapım yanlışlarıyla dolu bir Anayasa elbette içerik/maddi açıdan meşru olamazdı. Esasen halk, bu Anayasa’ya çoktan meşruluk desteğini çekmişti.
Elbette o dönemde bu bir hasar belirlemesiydi.
Öyleyse Türkiye; “milli anayasa”, “Türk tipi başkanlık sistemi” gibi kendinden menkul ve saçma gerekçelerle değil, tam tersine evrensel ilkelerin tezgâhında yerel ipliklerle dokunan, ortak paydası insan hak ve özgürlükleri olan, erkler ayrılığı ilkesine dayanan, hukukun üstünlüğü temeline oturan bir Anayasayla 2001 yılına girmeliydi.
Bu amaç ne yazık ki hiç gerçekleşmedi! O dönemde kimileri, beni bilimsel açıdan eleştirecek yerde hırçınlaşıp saldırmayı, kimileri de homurdanmayı yeğlediler. Asıl üzücü olan, bunların arasında hukukçuların da bulunmasıydı. Bu benim için düş kırıklığıydı. Çünkü kesin bir teşhis ortaya çıkıyordu: 21’inci yüzyıla girerken Türk hukukçularının çoğu, Batı hukukunun süzme kavramlarını içselleştirmediklerini sergilemişler; “hiçlik” (butlan, nullum, nullité, nullità) kavramıyla “hukuksal yokluk” (hukuken keenlemyekün, inexistence juridique, inesistenza giuridica) kavramları arasında ayrımı 1999’da bile anlamamışlardı. Hukuk bilimine göre hiçlikle sakat işlem, hukuken doğar ve yöntemince kalkmadığı sürece herkesi bağlar, kalkıncaya değin geçerli olurdu. Oysa hukuksal yoklukla sakat işlem, hukuk dünyasında hiç doğmazdı, kaldırılması da gerekmezdi. Gülünüp geçilirdi. Dolayısıyla kimseyi bağlamazdı. 1982 Anayasa’sı yokluk yaptırımıyla değil, hiçlikle sakattı. Kaldırılmadığı sürece herkesi bağlardı.
Hukukçu kavramlarla düşünür ve konuşur. Ben de öyle yapmaya çabalamış ve demiştim ki, “Hiçlikle sakat olan bu Anayasa yeni bir Anayasayla yürürlükten kalkıncaya dek geçerlidir, ona uymak yasal bir yurttaşlık ‘görev’idir. Öte yandan onun meşruluğunu tartışmak, kamuoyunu uyarmak ve halka doğruları söylemek ise bir hukukçunun ahlaki bir ‘ödev’idir. Bu yüzden ben hem görevimi, hem de ödevimi yerine getirmeyi sürdüreceğim.”
Bu sözler de onları uyandırmaya yetmedi. Çok yazık!
Nazilerden kaçarak Amerika’ya sığınan Kurt Gödel, ABD Anayasa’sının iktidarın tek elde toplanmasını önleyen katı bir erkler ayrılığı sistemini getirmesine karşın, diktatörlüğü önleyecek silahlardan yoksun olduğu ve her an bir Hitler yaratabileceği kaygılarıyla ABD yurttaşlığına geçmeyi reddediyordu. Dostları onu zorla bu görüşünden caydırdılar.
Peki, bugün hazırlanan taslakla ne yapılmak isteniyor?
İstenen, “açık ve seçik” (vazıh ve mümeyyiz, clarus et distinctus, clair et distinct): Hazırlanan Anayasa taslağı, 1982 Anayasa’sından daha tehlikelidir; ona rahmet okutacak türdendir, daha doğrusu türü, ne olduğu belirsizdir. Okuryazar her insan bu taslağın, iktidarın tek elde toplanmasını önlemek şöyle dursun, tam tersine “vesayete son verilecek” yalanıyla iktidarı, “yanılmaz” kabul ettiği geleceğin tek insanına, “cumhurbaşkanı”na, hatta kimi çarpık bakışların Hz. Muhammet’in, hatta Allah’ın niteliklerini taşıyan insan olarak gördükleri bugünkü Cumhurbaşkanına teslim ettiğini, denetim yollarını kapattığını, erkler ayrılığını değil, “erkler birliği”ni getirdiğini kolayca anlayabilir.
Prof. Dr. Sami SELÇUK
Eski Yargıtay Başkanı
