Karakuş Hükmü (Hükmi Karakuşi)

Mahkemelerin gerekçeli kararları, bir ispat amacı güder. Verilen kararın doğru olduğunu ispat! Bu amacın gerçekleşmesi, iki koşulun yerine getirilmesine bağlıdır: Delillerin (kanıtların) güvenli/güvenilir olması ve o kanıtların böyle bir sonucu zorunlu kılması!
Bu koşulları gerçekleyemeyen hiçbir karar, artık ne bir ispat, ne bir doğrulama olmayıp, olsa olsa birtakım önyargıları haklı çıkarma gayreti olabilir. Gerekçenin kuvvetini meydana getiren mantıki zorunluluğu içinde taşımayan, delilleri zihinlerde mevcut önyargılar lehine feda eden bir mahkeme kararı da artık hukuki olmaktan çıkmış, bir “hükmi karakuşi”ye (hesaba kitaba gelmeyen, abuk sabuk karar) dönüşmüştür. “Balyoz” davasının açıklanan gerekçesinin zihinlerde uyandırdığı ilk izlenim bu olmuştur.

Delil güvenliği ve güvenilirliği

Günümüzün teknolojik gelişmeleri karşısında “dijital” verilerin ceza yargılaması açısından “delil güvenliği” (delillerin korunması) ve “güvenilirliği” (delillerin hukuka uygun olarak elde edilmiş ve maniple edilmemiş olması) taşıyıp taşımadığı tartışmalı hale gelmiştir. Bu iki emredici kural, “adil yargılanma” hakkının da güvencesidir. CHP Genel Başkan Yardımcısı Umut Oran’ın bu konu ile ilgili soru önergesine Milli Savunma Bakanı İsmet Yılmaz tarafından verilen yanıtta, öz olarak, “Balyoz davasının temelini oluşturan CD ile Kafes Eylem Planı olduğu iddia edilen DVD’nin kullanıcı adının ASD olduğu, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde bu adda bir kullanıcı olmadığı” ve devamla, “dijital verilerdeki yazı karakterinin 2003 yılında Silahlı Kuvvetler’de kullanılmadığı” açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca gerek davanın savunma avukatları, gerekse mahkeme tarafından yaptırılan bilirkişi incelemeleri, Balyoz davasındaki CD’lerde 2003 yılında kullanılmayan “Office 2007” programına işaret etmektedir. O halde sahte delil üreten bir “çete” ortalıkta kol mu gezmektedir sorusu gündemdedir.

Eksik inceleme

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gerekçeli kararı, bir “kozmik oda”dan üretildiği kuvvetle muhtemel olan bu delillerin hukuka uygunluğu konusunda yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan oluşturulmuş, belki “dar hukuk”a (ius strictum) uygun, fakat “hukukun hukuku” (quaetio juris) meselesi olan “adalet” ve “hakkaniyet”e aykırı bir karardır. O kadar ki, Türk Silahlı Kuvvetleri dışında, dışarıdan sisteme girip suç oluşturduğu iddia edilen dijital verilerin kullanıcısı durumundaki ASD kimdir? CD’lerin imajları ile kopyaları arasındaki farkın sebebi nedir? Kimi o tarihte akademik eğitim için İngiltere’de, kimi askeri ataşe olarak Roma’da bulunduğunu kanıtlayan askerlerin hangi eylemleri ile isnat edilen fiil arasında “nedensel” bağ kurulmuştur? Davanın savunma avukatları ve Cumhuriyet gazetesinde Sayın Orhan Bursalı, bütün bu konuları didik didik etmiş, fakat gerekçenin bu konularda uskutu tutulmuştur (uskutu tutulmak yerel bir halk ağzı olup, sesi sedası kesilmek anlamına gelir).
Adalet, hâkimlerin keyfiliğine ve kanunların tesadüfiliğine terk edilemez. Ünlü Fransız yazar Alain, “Söyleşiler”inde “Ortalığa korku salmak isteyen yargıç aramızda dolaşıyor, yargıcı ne zaman yargılayacağız?” diye sorar. Türk toplumu bir süredir bu soruyu sorar hale gelmiştir. Hukuk devletinde hâkim ve savcılar da dahil hiç kimse, hukuka aykırı, keyfi işlem ve kararları nedeniyle sorumsuz değildir. (Sağ olsun bizim hukuk devletimiz bunun da önlemini almış, Sayın Haberal lehine verilen bir karar nedeniyle hâkimlerin keyfi gerekçelerinden şahsi sorumluluklarını bir yasa ile kaldırmıştır.) Bu ülkede, üniversitelerin, kimi baroların, kimi yargı mensuplarının, bertaraf olmak yerine bitaraf olmayı yeğleyen kimi işadamlarının, nice büyük (!) gazetecinin uskutu tutulmuşsa da, vicdanı kararmayan Türk toplumu, “Hâkimdir, ne yapsa yeridir” deyip keyfiliği sineye çekecek kadar çaresiz, sinik ve adalet duygusunu yitirmiş değildir.

Gerekçenin mantığı

Mahkeme, “Eğer bir A olayı varsa, bu, B’nin de gerçekleşeceğini içerir” gibi bir nedensellikten hareket etmiştir. Bu muhakeme (akıl yürütme) de B’ye ait iddia, “eğer A varsa” koşulu ile korunmaktadır. Bilim felsefecisi Hans Reichenbach ünlü “Nedensellik ve Endüksiyon” adlı makalesinde “Eğer böyle değilse, olaylar arasındaki sıkı nedensel bağ, yerini ihtimaliyet (olasılık) bağına bırakır” der. Olasılıkta her zaman bir “şüpheli” taraf vardır ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi hukukun evrensel ilkesidir. Bu davadaki dijital kanıtların, bu içermenin geçerli olabilmesi için “şart” diye kabul edilen A kategorisine kesinlikle sokulabilecek derecede “tam” ve “kesin” olmadığı ortada olduğu halde, mahkemece A şartı gerçekleşmiş varsayılmıştır. Savunmanın davanın esasını etkileyecek nitelikteki bu hususun dikkate alınması yönündeki ısrarlı talepleri, konjonktürün (içinde bulunulan siyasal toplu durumun) bu davanın kestirmeden ve çabuk bitirilmesi için uygun olduğu konusunda mahkemede de bir kanaat hâsıl etmiş olmalı ki, sürekli reddedilmiştir. Yargının tarafsızlığı, “siyasal konjonktür”e feda edilmiştir. İddiayı ispat edecek yerde, yargılama sürecine egemen olduğu “ağır usul ihlalleri” ile daha başından belli olan “önyargı”ları haklı çıkarmaya yönelik bir gerekçe, artık yasal bir “hüküm” değil, olsa olsa bir “hükmi karakuşi”dir.

Temel sorun

Vaktiyle Çetin Altan bir yazısında, “Birkaç yüz kelimeye sığıyorsa dünyanız, Matisse’nin balıklarına bakmayın, anlamazsınız” demişti. Temel sorun budur. Ülkemizin, “düşünce dinamikleri” zengin, bütün dünyası “haciz”, “döviz”, “faiz” ya da “tahliye”, “tutuklama”, “infaz” gibi, sınırlı sayıda ve üstelik Justinyanus’tan bu yana değişmeyen kavramlardan ibaret olmayan, bakınca Matisse’nin ya da Picasso’nun balıklarına, dibine kadar “anlayan”, “ama bunlar balık değil ki, bir ucube(!)” demeyen yargıç, savcı ve avukat varlığına ihtiyacı vardır. Prof. Ragıp Sarıca’nın ifadesi ile “ünlü bir ressamın tablosuna içi titreyerek bakmamış, heykel denilince İstanbul Üniversitesi binasının önündeki heykel aklına gelen” gene hocam Prof. Aydın Aybay’ın ifadesi ile, “Kafka’yı belki de Çek milli takımının kalecisi, İbsen’i de bir ihtimal İsveç’in milli güreşçisi zanneden” bir kültür birikimi ile hukukun “kanun”la iltibas edilmesinin (birinin öteki sanılmasının) önüne geçilemeyeceği gibi, hukukun muhteva gerçekliğini “formül” ve “formalite” düzenciliğine indirgeyen o yargıçtan adını “özgürlük hâkimi” koysanız bile “tutuklama”nın dışında bir karar alamazsınız. Nitekim bu güne kadar alınamamıştır da. Çünkü düşünce dinamikleri kaynağını kültürün geniş insani bilinç ve duyuncundan (vicdanı)değil, bilinçaltının görünmeyen derinliklerinde gizli kimi duygulardan ve “ceberut devlet” bekçiliğinden almaktadır. Bu yüzden, görelilik (relativite) kuramı, atom ve kuantum fiziği ile bilimin ve felsefenin kavram yapısının köklü değişikliklere uğradığı bir dünyada, 19. yy’dan kalma düşünce kadroları ve gene 19. yy’dan kalma “skolastik” ve “kazvistik” hukuk yöntemleriyle “hukuk eylemek”, ancak bizdeki kadar olur. “Yasa”lar değil, “kafa”lar değişmelidir. Gerisi “lafügüzaf”tır.