Yargıç ve Savcılara Telekulak...

30 Kasım 2009 Pazartesi, 07:09
Abone Ol google-news

Medyada bazı hukukçular yasallık-hukukilik tartışmasına giriyorlar ve bu işlemlerin yasal, ama hukuki olmadığını savunuyorlar. Yasada öngörülen esasa ve usule ilişkin birçok kural yok sayılarak verilen bir karar yasal olabilir mi? Bu kurallar önce yasaya, bu nedenle de hukuka aykırıdırlar.

Geçen hafta boyunca gündemin başında yer alan ve yoğun bir şekilde tartışılan telekulakolayının aralıklarla da olsa, daha uzun süre toplumu işgal edeceği anlaşılmaktadır. Günlük konuşmada Ergenekonolarak adlandırılan dava ile ilgili dosyalarda, kişilerin tümüyle özel hayatını ilgilendiren kayıtların da yer alması, bunların yasaya aykırı biçimde basına sızdırılması ve yayımlanması ve bunlar karşısındaki suskunluk; yasanın uygulanmasında bazı yargıçlar tarafından yeterli özenin gösterilmemiş olması ve nihayet adalet müfettişlerinin bir yönetmelik kuralına dayanarak yargıçlar ve savcılar hakkında yürüttüğü dinleme ve kayda alma işlemleri, bu sürekliliğin başlıca nedenleridir.

Haberleşme hürriyeti \t\tve sınırlandırılması

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, temel hak ve özgürlükler içinde yer alan ve özel hayatın bir öğesini oluşturan haberleşme hürriyetiile doğrudan ilgilidir. Çünkü anayasanın kabul ettiği haberleşmenin gizliliğiilkesi ile çatışmakta ve haberleşme hürriyetini sınırlandırmaktadır.

Anayasal sistemimizde temel hak ve hürriyetler yalnızca anayasanın o hürriyeti düzenleyen maddesinde yazılı sebeplere dayanılarak ancak kanunla sınırlandırılabilir. Kanunla yapılacak sınırlamaların anayasanın sözüne ve özüne, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Bunlar tüm özgürlüklerin sınırlandırılmasında uyulması zorunlu genel ilkelerdir. Anayasanın 22nci maddesi milli güvenlik, kamu düzeni suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması sebeplerine bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça haberleşmenin engellenmesine ve gizliliğine dokunulmasına izin vermemektedir. Genel kural budur; istisnalar yine bu maddede açıklanmıştır.

Bu kısa bilgilerden açıkça anlaşılacağı üzere haberleşme hürriyeti anayasada öngörülen sebepler oluşsa bile kanun dışında herhangi bir düzenleme ile sınırlanamaz; kanunla yapılacak sınırlamanın da anayasal ilkelere uygun olması gerekir. Örneğin haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasında kişinin salt özel veya aile hayatını, inançlarını, dinini tespit etmek için yapılan dinleme ve kayıtlar, bunların basına sızdırılması ve yayımlanması öncelikle anayasaya aykırıdır.

Haberleşme hürriyeti, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12nci, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8inci maddeleri ile de korunmuştur. Sözleşme, anayasada gösterilenlere benzer sebeplerle ve kanunda öngörülmüş olmak kaydıyla bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesi tarafından müdahaleyi kabul etmektedir. AİHMnin de bu doğrultuda kararları mevcuttur. Şu halde anayasa ve yasaların çizdiği çerçeve içinde kalmak, kurallarını özenle ve tam olarak uygulamak kaydıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çağdışı bir hukuksal kurum değildir.

Ceza Muhakemesi \t\t\tKanunu’nda düzenleme

Haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin düzenleme, Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesibölüm başlığı altında, CMKnin 135inci maddesinde yapılmıştır. Madde tespit, dinleme ve kayıt yapan tüm kurum ve kuruluşları, kişileri kapsamına alan genel nitelikli kurallar içermektedir. Kendi özel kanunlarının verdiği izne dayalı olarak dinleme-kayıt yapan MİT, Jandarma ve Polis teşkilatı da kendi kanunlarında gösterilen ayrık kurallar dışında, CMKnin getirdiği kurallarla bağlıdırlar.

CMKnin 135inci maddesinde öngörülen iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri ceza muhakemesi hukuku yönünden yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma gibi koruma tedbirleri içinde yer alır ve bir ceza muhakemesi işlemi olarak kabul edilir. Ancak haberleşme hürriyetini sınırlandırması nedeniyle uygulamanın geçici niteliği göz önüne alınmalı ve tedbirleri gerektiren nedenlerin ortadan kalkması halinde tedbirler de derhal sonlandırılmalıdır.

Bu tedbirlerin uygulanabilmesi için maddenin 6ncı fıkrasında sayılan suçlarla ilgili bir soruşturma veya kovuşturmanın yürütülüyor olması gereklidir (Nevzat Toroslu-Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 253, Savaş Yayınları Eylül 2009). Bu tedbire suç işlendiği şüphesini doğuran kuvvetli sebeplerin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilir; şüpheli veya sanığın dinlenmesi, tespitin kayda alınması ve diğer işlemlerin yapılması kural olarak hâkim kararı ile mümkündür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı da bu konuda karar verebilir. Cumhuriyet savcısına verilen bu yetki istisnai niteliktedir; savcının kararının geçerliliğini koruması hâkimin onayına bağlanmıştır.

Adalet Bakanlığı \t\t\tTeftiş Kurulu Yönetmeliği

Anayasanın 144üncü maddesine göre hâkimler ve savcıların görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini araştırmak, gerekirse inceleme ve soruşturma yapmak Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Müfettişler, Hâkimler ve Savcılar Kanununun uygulamasında hâkim veya savcı sayılmakla birlikte, Adalet Bakanlığı Merkez Teşkilatı içinde yer alan ve bir denetim birimi olan Teftiş Kurulu Başkanlığına bağlı olarak çalışırlar; denetleme, araştırma, inceleme ve soruşturmaları bakan adına yaparlar. Bu nedenle işlevleri idaridir. Yetkileri, Hâkimler ve Savcılar Kanununun 101inci maddesinde ismen zikredilmek suretiyle sınırlandırılmıştır. Müfettişler soruşturma sırasında ancak bu yetkileri kullanabilirler, bu yetkilerin dışına çıkamazlar.

24.01.2007 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği (m. 98/ç) haberleşmenin tespiti ve dinlenmesini delil toplama işlemleri arasında saymış; adı geçen 101inci maddede bulunmayan bir yetkiyi, dolaylı ve muğlak bir ifadeyle, adalet müfettişlerine tanımıştır.

Medyada yer alan ve Adalet Bakanlığınca yalanlanmayan haberlere göre yönetmelikteki bu hükme dayanılarak, adalet müfettişlerinin talebi üzerine çok sayıda hâkim ve savcı hakkında dinleme kararları alınmış ve bunlar uygulamaya konulmuştur.

Yönetmelikler idarenin düzenleyici tasarrufları içinde yer alırlar; pozitif hukukumuza göre, yürütmenin ve onun uzantısı sayılan idarenin asli düzenleme yetkisi yoktur. Esasen anayasanın 124üncü maddesine göre de yönetmelikler kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşulu ile çıkarılabilirler. Bu nedenlerle yönetmeliklerle, ancak çerçevesi ve sınırları kanunla belirlenmiş olan bir alan içinde düzenleme yapılabilir. Yönetmeliklerin hukuka uygunluk sorununun da bu ilkeler temelinde çözülmesi gerekir. Kanunda (HSK m.101) adalet müfettişlerine verilen yetkileri, kanunun çizdiği sınırların dışına çıkarak genişleten ve onlara haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi adı altında yeni bir yetki tanıyan yönetmelik hükmü açıkça yasaya aykırıdır. Bundan da öteye, söz konusu kural yargıya ait olan bir ceza muhakemesi işlemini yapma yetkisini idarenin kullanmasına olanak verdiği için, Adalet Bakanlığının sık sık kullandığı ama bir türlü yerine oturtamadığı bir deyişle, fonksiyon gaspıniteliğini taşır ve yok hükmündedir. Yönetmeliğin bu hükmüne dayanılarak adalet müfettişinin talebi üzerine verilen kararlar da hukuki temelden yoksundur. Adalet müfettişlerine yönetmeliğin verdiği haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi yetkisini, anayasanın yukarıda değindiğim 144üncü maddesine dayandırmak da mümkün değildir. Bu maddede adalet müfettişleri tarafından yapılacağı açıklanan soruşturma, CMKnin 135inci maddesi kapsamında düşünülemez; idari nitelikte bir soruşturmadır.

Örnek olay

Bu noktada önemli bir konuya daha değinmek istiyorum. Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’da (2992 s. k., m.15), Teftiş Kurulu ve müfettişlerin görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usullerinin tüzükle düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu tüzük 1988 senesinde yürürlüğe konulmuştur. Tüzüğün 35inci maddesi delillerin toplanmasında müfettişlerin yetkilerini kanuna uygun olarak belirlemiştir. Bu yetkiler içinde dinleme ve kayıtla ilgili bir yetki yoktur. Mevcut yetkilere bir yenisi eklenecekse önce tüzüğün değiştirilmesi gerekir.

İdare, Danıştayın incelemesinden kaçırmak için artık tüzükle düzenleme yapmamakta; yönetmelik yolunu tercih etmektedir. Eğer Adalet Bakanlığı, kanunun da öngördüğü biçimde, yönetmeliğe koyduğu söz konusu kuralı önce tüzüğü değiştirmek suretiyle yapsaydı, Danıştay incelemesinde kanuna aykırılık ortaya çıkacak ve engellenmiş olacaktı. Yönetmeliğin söz konusu hükmü bu nedenlerle tüzüğe de aykırıdır.

Yasal koşulların varlığı yeterince incelenmeden verilen dinleme-kayıt kararlarının vahim sonuçları İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı hakkında verilen kararla ortaya çıkmıştır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun seçilmiş üyeleriyle birlikte Adalet Bakanı ve Müsteşarın da imzaladığı bir kararname ile görevine atanan ve uzun süredir bu görevi yürüten İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı hakkında uygulanan dinleme işleminin hukuka aykırılığı, CMKnin 135inci maddesinde öngörülen esas ve usuller temelinde yapacağımız bir sorgulama ile daha açık bir şekilde anlaşılacaktır.

- Başsavcı hakkında bir suç nedeniyle CMK kapsamında yapılan bir soruşturma veya kovuşturma var mıdır? Suç işlendiğine ilişkin kuvvetli bir şüpheye neden olacak sebepler mevcut mudur? Suçla ilgili delillerin başka bir suretle elde edilmesi olanağı yok mudur? (CMK m.135/1)

- Yüklenen suç, kanunda ismen sayılan suçlardan hangisidir? (CMT m.135/6)

- Kanuna göre tedbir kararı en geç üç ay için verilebileceğine ve bu süre sadece bir defa uzatılabileceğine göre Başsavcı neden bir yıl süre ile dinlenmiştir? Başsavcıya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç mu yüklenmiştir? (CMK m.135/3)

- Yasal koşullar gerçekleşmeden verilen dinleme kararının uygulanmasını, telekomünikasyon hizmeti veren kurumdan hangi savcı yazılı olarak istemiştir? (CMK m.137/1)

- Şüpheli durumuna sokulan İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı hakkında hangi tarihte ve hangi savcı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir ve bu karar şüpheliye tebliğ edilmiş midir? Dinlemeye ilişkin kayıtlar hangi savcının denetimi altında yok edilmiştir? CMK m.137/3, 172/1)

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı, hakkındaki dinleme kararından, basın yoluyla haberi olduğunu açıkladığına göre, yukarıdaki soruların pek çoğunun cevapsız kaldığı açıktır. Hukuk devletinde yasayı böylesine ihlal eden bir uygulama yapılabilir mi?

Medyada bazı hukukçular yasallık-hukukilik tartışmasına giriyorlar ve bu işlemlerin yasal, ama hukuki olmadığını savunuyorlar. Yasada öngörülen esasa ve usule ilişkin birçok kural yok sayılarak verilen bir karar yasal olabilir mi? Bu kurallar önce yasaya, bu nedenle de hukuka aykırıdırlar.

Adalet müfettişleri hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturmayı Bakanlığın izniyle ve onun adına yaptıklarına göre bu konudaki hukuki ve cezai sorumluluk öncelikle Adalet Bakanlığına aittir. Adalet Bakanlığının bu uygulamalarına yargı etiği açısından baktığımızda, ortaya koskocaman bir ayıp çıkmaktadır.

Kararı veren mahkemelerin de, kanunun yorumunda ve önlerine gelen somut olayların değerlendirilmesinde özensiz davrandıkları; aslında bir temel hürriyetin ihlali anlamını taşıyan dinleme-kayda alma işlemlerini rutin bir iş düzeyinde ele aldıkları anlaşılmaktadır. Bu kararların verilmesinde kendilerini bunaltan iş yükü kadar, hâkim ve savcıların denetlenmesi yetkisini Bakanın emri altındaki adalet müfettişlerine veren anayasanın 144üncü maddesinin de önemli derecede etkili olduğu tartışmasızdır. Anayasanın söz konusu maddesindeki düzenleme mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik ve savcılık teminatı ile ilgilidir ve ayrı bir incelemenin konusunu teşkil eder.

Nuri Alan-Emekli Danıştay Başkanı