Kozmik Büroda 'Arama'!

İlgililer hakkında soruşturma merciinin derhal soruşturma başlatması gerekmektedir. Bir hukuk devletinde yetkinin hukuka uygun kullanılması gerektiği gibi konunun hukuktaki uyum süreciyle ilgisi bulunmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır. “Konu yargıya intikal etmiştir” söylemi ancak kanunda olan yetkinin ve takdirin doğru olması halinde geçerlidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na (CMK) göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” (m.119/1). Arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya ile kararın geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir (m.119/2).

Arama, suç delillerinin elde edilmesi veya şüphelinin yakalanabilmesi amacıyla yapılır. Açıkta olan şeyler yönünden esasen arama söz konusu olamaz. Saklı olan hususlara dönük olarak yapılacak arama bu nedenle yasada düzenlenmiştir. Düzenleme zorunluluğunun yanı sıra, şüphe, geciktirilemezlik, orantılılık ve görünüşte haklılık koruma tedbirlerinin önkoşullarındandır. Bu nedenle, bireylerin temel hak ve özgürlükleri ile doğrudan ilişkili olduğundan önkoşulların yanında hâkim kararı zorunludur.

Hâkim kararı olmadan saklı yerlerde rızaya dayalı da olsa arama yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “ilgilinin rızasını” yeterli gören 8. maddesinin (a) bendi hakkında Danıştay 10. Dairesi 19.1.2006 tarih ve 2005/6392 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulması kararı verilmiştir.

Askeri mahal kavramı

Askeri mahal kavramı hemen belirtilmelidir ki öncelikle anayasada yer almıştır (m.145). Diğer yasalarda da yer almasına karşın, kavramın tanımı yapılmamıştır. Ancak düzenlemelere göre o yerin, sürekli veya geçici olarak askeri amaçlar için ayrılmış olması yeterlidir. Özel kişilere kiralanmış bulunması, o yeri, askeri mahal olmaktan çıkarmaz.

Askeri hizmet amacıyla ayrılmış yerlerde yapılacak aramalar cumhuriyet savcısının istemi ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir(CMK.m.119/5; Yönetmelik m.14).

Görülmektedir ki askeri mahalde arama yapmak sıkı veya bir başka ifadeyle koruyucu kurallara bağlanmıştır. Bu da doğaldır ve askerliğin niteliğinden doğmaktadır. Devletin güvenliği ve bağımsız olabilmesinin gereği duyarlı olunmasından geçer. Öte yandan askerlik ve gizlilik kavramları bire bir ilişkilidir. Devletin diğer alanlarından belki de daha çok gizli belge ve bilgilerin anılan mahallerde olabileceği ve aramalarda bunların da gereksiz biçimde ortaya çıkabileceği haklı endişesine karşı yasal önlem alınması gerekmektedir. Devlet sırrı niteliğindeki belgeler ise gizlilik arz eden özel yerlerde saklanmaktadır.

Devlet sırrına ilişkin düzenleme Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda (CMUK) sırlar yönünden daha koruyucu biçimde düzenlenmişti. Gerçekten de CMUK’un 49. maddesindeki ifadeyle “devlet memurları memuriyetten çekildikten sonra bile, saklamakla mükellef oldukları vakalar hakkında sırrın ait olduğu makam amirinin izni olmaksızın şahit sıfatıyla dinlenmezler”di. Yeni kanun (CMK) bu konuda daha şeffaf bir düzenleme getirmektedir. Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık başlıklı 47. madde, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgiler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz” (Fıkra 1) hükmünü getirmektedir. Aynı maddede devlet sırrı “açıklanması, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler” şeklinde tanımlanmaktadır.

Tanıklık konusu olabilecek bilgilerin devlet sırrı niteliği taşıması halinde; zabıt kâtibi de olmaksızın tanık sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından dinlenir. Tek hâkimli mahkemelerde duruşmayı yapan hâkim, heyet halinde çalışan mahkemelerde, mahkemeyi oluşturan tüm heyet tanığı dinler. Tek hâkim ya da heyetli mahkemede duruşmayı yöneten başkan tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçla ilgili ve o suçu aydınlatabilecek nitelikteki bilgileri tutanağa kaydettirir.

İddianamede suç iddia edilir

Hapis cezasının alt sınırının beş yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olması halinde ancak uygulanabilir olması maddenin nesnel koşuludur. Ayrıca ve önemlisi madde sadece kovuşturma evresinde uygulanabilir. Maddenin ikinci fıkrasında “yüklenen suç” ibaresi bulunmaktadır. Bir şüpheli hakkında iddianame düzenlenmekle, suç iddia edilir. Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda toplanan delillere göre, suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaşmış ise iddianame düzenler (m. 170/2). İddianamede, ancak suç iddia edilir. Kuşkusuz ki iddia edilmekle, suç yükleme aynı anlama gelse de, yüklemenin kesinleşmesi, mahkeme tarafından verilecek iddianamenin kabul kararı ile gerçekleşir.

Devlet sırrı niteliğindeki bilgiler

Maddenin Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeleri sırasında 1. fıkrasında yer alan “mahkemeye karşı” yerine “hâkime karşı” ifadesinin kullanılması önerilmesine rağmen öneri kabul edilmeyerek maddenin kovuşturma evresinde uygulanabileceği benimsenmiştir. Gerek maddenin düzenlemesinden ve gerekse komisyondaki görüşmelerden anlaşılmaktadır ki, soruşturma evresinde cumhuriyet savcısı devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanık dinleyemeyeceği gibi, hâkimden de dinleme talep edemeyecektir. Kovuşturma evresinde dahi cumhuriyet savcısı tanık dinlenirken bulunamayacaktır.

CMK’nin 47. maddesine koşut bir düzenleme, 125. maddesinde de mevcuttur. CMUK’un 88. maddesindeki “resmi dairelerde saklı evrakın ifşasının memleketin selametine zarar vereceği o dairenin en büyük amiri tarafından beyan edildiği takdirde, bu evrakın tesliminin istenemeyeceği, bu beyan yeterli görülmediği takdirde ilgili bakanlığa müracaat olunabileceği” şeklindeki hüküm CMK’de “İçeriği devlet sırrı niteliğindeki belgelerin mahkemece incelenmesi” başlığı altında 125. maddede, 47. maddedeki gibi daha şeffaf bir biçimde düzenlenmiştir. Buna göre, “bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz” (m 125/1). Maddenin 2. fıkrasına göre “devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir”. Yine 47. maddeye koşut olarak “bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikteki bilgiler” (m 125/2) tek hâkimli mahkemelerde duruşma hâkimi, heyet halinde çalışan mahkemelerde heyet tarafından görülür. Tutanağa ise duruşma hâkimi veya heyet halindeki mahkemede başkan tarafından kaydettirilir. Nesnel koşulu da hapis cezasının alt sınırının beş yıl ve daha fazla olan suçlara ilişkin olmasıdır(125/3).

Soruşturma evresinde anılan maddenin uygulanabilirliği kesinlikle bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısına hitap eden bir düzenleme olmadığı için soruşturma evresinde aynen 47. madde gibi uygulanmak zorunluluğu vardır. Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresinde 125. maddeye başvuramaz. Hâkimden de bu yönde istemde bulunamaz. Hatta kovuşturma evresinde sadece tek hâkimli mahkemede duruşmayı yapan hâkim, heyet halindeki mahkemede ve yine sadece heyet, devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeleri inceleyebilir; cumhuriyet savcısı bu nitelikteki belgeleri göremez ve inceleyemez. Maddenin başlığı bile “...mahkemece incelenmesi” şeklinde olduğu gibi içeriği de bu yöndedir.

C. savcısı bilgilere ulaşamaz

CMK’nin 47. maddesine koşutluk arz eden 125. maddenin Adalet Komisyonu raporunda da mahkemeden, devlet sırrı da olsa belgelerin gizli tutulamayacağı açıklanırken, maddenin ikinci fıkrasının kovuşturma evresiyle ilgili olduğu vurgulanmıştır. Komisyon raporunda; “ikinci fıkra hükmüne göre; devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler mahkeme tarafından incelenebilmekle birlikte, kovuşturma evresine katılmak hakkına sahip bulunan diğer kişiler, doğrudan bu bilgilere ulaşamayacaklardır” ibaresi bulunmaktadır. Görülmektedir ki, mahkemeye katılma hakkına sahip cumhuriyet savcısının doğrudan bu bilgilere ulaşması olanaksızdır.

CMK’nin 47. ve 125. maddelerinin içeriklerine göre; ancak kovuşturma evresinde ve o da sınırlı bir şekilde ve münhasıran duruşma hâkimi veya duruşma heyeti tarafından görülebilecek bilgi/belgelerin soruşturma evresiyle ilgili olmadığı açıktır.

Genel olarak adli arama ve bu bağlamda askeri mahallerdeki aramaya ilişkin (m. 119/2-5) hükümlerle ilgisi bulunmayan 47 ve 125. maddeler, kıyasen ve soruşturma evresini de kapsayacak biçimde uygulanamaz.

Devlet sırrı niteliğindeki bilgi/belgeler iddianamenin içeriği olamaz; çünkü anılan maddeler, cumhuriyet savcısının delil toplama alanında bulunmamaktadır. Belirtildiği gibi, soruşturma evresinde hâkimden de bu yönde istemde bulunulamaz.

Tutanağa kaydedilemez

Askeri mahaldeki aramalar, genel adli aramalara göre daha sıkı koşullara ve güvencelere bağlanmasına karşın, CMK’nin 125. maddesinin uygulama alanı genişletilerek isteme bağlı olarak maddeye arama niteliği verilerek madde “arama kararına” konu edilemez. Bu şekildeki isteme dayanarak hâkim devlet sırrı niteliğindeki belgeleri inceleyemez; incelemek için karar veremez; inceleme yaparak tutanağa kaydedemez. Bunların yapılmış olması halinde iddia makamı, bu belgelere dayanarak soruşturma yapamaz. Bu tür karar veren hâkim de heyete katılamaz.

Anılan nitelikteki karara bağlı olarak soruşturma evresinde inceleme yaptırılmasına izin verilmesi halinde “rıza mevcut...” ya da “izin verilmiştir” gerekçesine de sığınılamaz. Aramadaki “rıza”nın geçerli olamayacağı Danıştay kararıyla saptanmışsa, askeri mahalde ve “devlet sırrı”nda böyle bir gerekçenin sorumluluk getireceği ve bu gerekçeye dayanılamayacağı açıktır.

“Devlet sırrı” içeren belgelerin ancak mahkemece incelenebileceğine ilişkin düzenleme karşısında ve hatta incelemeden önce CMK’nin 332. maddelerine göre de kovuşturma evresinde, duruşma hâkimi veya heyet tarafından ilgili makamdan bilgi istenilmesi olanağının mevcut bulunmasına rağmen “arama” kararıyla ve soruşturma evresinde karar verilmesi ve yüklenen suç kesinlikle belli olmadığı halde yetkisiz hâkim tarafından belgelerin görülmesi ve tutanağa kaydedilmesi, devlet sırrını ifşa olarak görülebileceği olasılığını düşündürebilecek nitelikte olduğu gibi görevde yetkiyi kötüye kullanma olarak kabul edilmelidir. Bu tür bir karara, başka yönlerden yapılacak itirazın da re’sen ve bu yönden itiraz merciince incelemesinin yapılması yasal bir zorunluluktur.

Soruşturma başlatılmalı

Öte yandan ve en önemlisi ilgililer hakkında soruşturma merciinin derhal soruşturma başlatması gerekmektedir. Bir hukuk devletinde yetkinin hukuka uygun kullanılması gerektiği gibi konunun hukuktaki uyum süreciyle ilgisi bulunmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır. “Konu yargıya intikal etmiştir” söylemi ancak kanunda olan yetkinin ve takdirin doğru olması halinde geçerlidir. Kanunun açık yasak getirdiği hallerde takdir hakkı olmayacağı gibi hukuk devleti ilkesinin açık ihlali “basit usul kuralının ihlali” olarak da görülmez. Kaldı ki basit ihlal/esaslı ihlal gibi bir kavram da hukukta kabul edilemez; “Kozmik büro”da yasanın açık hükmüne göre yapılan “devlet sırrı” incelemesi olduğu ve bunun da ancak mahkemece yapılacağı açıkça belirtilmesine karşın düzenleme, “arama” olarak nitelenerek alınan karar yok hükmündedir. Düzenlenen tutanaklar devlet sırrını saklayan makama ilave edilmelidir. Kuşkusuz ki bu yeterli değildir. İlgili soruşturma makamı da ilgililer hakkında soruşturma başlatmalıdır.