Günümüzde, demokratik bir hukuk devletinde, hükümetin hiçbir işlemi yargı denetimi dışında kalamaz. Bu, Olağanüstü Hal (OHAL) gibi istisna durumu için de geçerlidir. OHAL hukukun askıya alındığı bir hukuksuzluk rejimi değildir. OHAL rejimine özgü, geçici bir hukuk düzeninin geçerli olduğu bir rejimdir. Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) son kararlarına da bu açıdan bakmak gerekir.

CHP’nin itirazı

AYM, geçen günlerde, CHP’nin 668, 669, 670, 671 sayılı OHAL KHK’lerinin bazı maddelerinin iptali için açtığı davaları reddetti. CHP dava dilekçelerinde, OHAL KHK’leri yoluyla yapılan değişikliklerin, olağanüstü hal sona erdikten sonra da yürürlükte kalmaya devam edecek yasa değişiklikleri olduğunu belirtti. Bu nedenle söz konusu KHK’lerin, OHAL KHK’si olarak nitelendirilemeyeceğini, Anayasa 121. maddeye aykırı olduklarını ileri sürdü.

1991 ve 2003 kararları

CHP’nin iptal istemi gerekçesi, AYM’nin 1991 ve 2003 yıllarındaki üç kararına dayanıyordu. AYM’nin bu kararlarında belirttiği görüş şöyleydi: Anayasanın 148. maddesinde yer alan “OHAL KHK’lerinin şekil ve esas bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla, AYM’de dava açılamaz” hükmü, anayasada öngörülen koşullara uygun olan OHAL KHK’leri için geçerlidir. Başka bir deyişle, OHAL süresince uygulanacak olan, yasalarda değişiklik yapmayan ve sadece OHAL’in gerekli kıldığı konularda düzenlemeler getiren KHK’ler için geçerlidir. Bu koşullara uygun olmayan KHK’ler, OHAL KHK’si niteliği taşımadığından AYM’nin anayasaya uygunluk denetimi kapsamını girer. AYM’nin üç kararında ifadesini bulan bu görüş, AYM’nin yerleşik içtihadı niteliğini kazanmışken, AYM son kararıyla bu içtihaddan ayrıldı ve tam ters yönde bir karar verdi.

Yorum sorunu

AYM’nin son kararına göre, 148. maddedeki yasak gereğince AYM, OHAL KHK’lerini hiçbir şekilde inceleyemez. AYM’nin OHAL KHK’sinin gerekli koşullara sahip olup olmadığını incelemesi, bu yasağı işlevsiz hale getirir. Anayasa koyucunun amacı, OHAL KHK’lerini yargı denetimi dışında bırakmaktır. AYM’nin geçmiş kararları ile son kararı arasındaki çelişki, bir yorum sorunu olduğunu ortaya koyuyor. Yorum, yasa metnini yaşama geçiren, metne anlam veren en önemli araç. Yorum yaparken yargıç farklı yöntemler kullanabilir. Lafzi (metne göre) yorum, amaca göre yorum, yasa koyucunun niyetini ortaya çıkarmaya yönelen öznel yorum bunlardan bazıları.

Viyana sözleşmesi

Viyana Antlaşmalar Sözleşmesi’nin yorumla ilgili 31. maddesi, antlaşmaların, metinde yer alan ifadelerin kendi bağlamında ve gündelik yaşamda taşıdıkları anlama ve antlaşmanın amacına göre yorumlanacağını belirtir. Viyana Sözleşmesi’nin, yorumla ilgili maddesi tüm hukuk metinlerinin yorumuna ışık tutar. Lafzi yorumdaki sorun, sözcüklerin kendi başlarına bir anlam taşımaması, kullanıldıkları bağlam ve amaca göre anlamlarının değişken olmasıdır. Bunun en iyi örneğini AYM’nin OHAL KHK’lerine ilişkin kararlarında görüyoruz. Aynı metni, AYM geçmişteki üç kararında belirli bir yönde yorumlarken, son kararlarında tam ters yönde yorumlamış. AYM’nin son kararlarını okuduğumuzda, mahkemenin anayasanın 148. maddesini yorumlarken, lafzi ve anayasa koyucusunun iradesini araştıran öznel yorum yöntemi kullandığını görüyoruz. Örneğin gerekçenin 15. paragrafında “Anayasa koyucunun OHAL KHK’lerinin yargı denetimi oluşunda bırakılmasını amaçladığını ortaya koymaktadır”, 23 paragrafında “...148 maddesinin lafzi, anayasa koyucunun amacı..” ifadelerini kullanıyor.

Anayasanın amacı

Anayasa bir yandan devlet gücünün kullanılmasının çerçevesini çizer, bunun keyfi bir biçimde kullanılmamasını sağlar, öbür yandan bireysel hak ve özgürlüklerin en büyük güvencesini oluşturur. Başka bir deyişle, anayasa, demokratik bir devletin dayandığı değerlerin koruyucusudur. O nedenle, anayasayı yorumlarken anayasının üzerine inşa edildiği değerlere öncelik vermek, amaca göre yorumlamak önem taşır. Ancak, anayasanın dayandığı temel değerler durağan değildir. Zaman içinde gelişir, yeni anlamlar kazanır. Bunun için, anayasayı yorumlarken yaşadığımız dünyadaki gelişmeleri göz önünde tutan dinamik bir yorum yapmak gerekir.

1982 Anayasası

Bütün bu nedenlerle, amaca göre ve dinamik bir yorum, anayasa koyucunun geçmişteki niyetlerini araştıran öznel yoruma göre öncelik taşımalıdır. Bu 1982 Anayasası için özellikle böyledir. Unutmamak gerekir ki, 1982 Anayasası bir askeri darbe döneminin ürünüdür. Anayasayı yapan askeri yönetimin niyeti, Türkiye’ye demokrasiyi getirmek değil, devleti korumaktı. OHAL KHK’sini anayasal denetim dışında bırakan 148. madde bu anlayışla yazılmıştır. Nasıl ki, AYM son kararının gerekçesinde, anayasa koyucunun niyetini ortaya çıkarmak için, askeri yönetimin kurduğu Danışma Meclisi tutanaklarına başvuruyor (paragraf 15). O nedenle, 1982 Anayasası’nı ve 148. maddeyi yorumlarken, anayasa koyucunun niyetinden çok, demokratik bir hukuk devletindeki anayasanın amacını oluşturan ilkelere göre yorumlamak doğru olur.

AİHM’nin OHAL’e bakışı

AİHM de, OHAL rejimlerine bu açıdan bakıyor. Örneğin Fox, Campbell ve Hartley/İngiltere (1990) kararında AİHM, İngiltere’nin Sözleşmeyi askıya almasını incelerken, terörizmin doğurduğu özel güçlükleri anlayışla karşılar, fakat sözleşmenin askıya alınmasının, ancak sözleşmenin amacıyla uygun olduğu ölçüde kabul edilebileceğini belirtir. Aksoy/Türkiye (1996) kararında, Aksoy’un 14 gün gözaltında tutulmasında hiçbir hukuki güvence bulunmaması nedeniyle Türkiye’nin askıya alma beyanını kabul etmez ve sözleşmenin ihlaline karar verir.

15 Temmuz KHK’leri

15 Temmuz’dan sonra ilan edilen OHAL bir yandan çok geniş kapsamlı, öbür yandan anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki ölçütlere uymuyor. Buna karşılık, OHAL KHK’si uygulayan görevlilerin hukuki, idari, mali, ceza sorumluluğunun bulunmaması gibi hukuk devletiyle bağdaşmayan hükümler içeriyor. Nihayet, AYM’nin son yorumuyla, OHAL KHK’leri, nitelikleri ne olursa olsun, AYM’nin denetimi dışında bırakılınca, bizdeki OHAL, Fransa’dakinden farklı olarak, bir hukuksuzluk ve keyfilik rejimine dönüşüyor. OHAL bir istisna rejimi olarak, keyfi, otoriter bir rejimle hukuk devleti arasındaki eşikte durur. Bu nedenle hukukun getirdiği sınırlamalar ve bunların denetimi normal bir rejimden daha çok önemli. Bunlar olmayınca, kolaylıkla diktatörlüğe geçiş rejimine dönüşebilir.

AYM’nin sorumluluğu

Böyle bir istisna döneminde AYM’ye büyük bir sorumluluk düşüyor. En sert, otoriter, rejimlerde bile, Pakistan Yüksek Mahkemesi gibi bazı AYM’lerin “demokrasi koruyucusu” rolünü oynadıklarını görüyoruz. Oysa AYM son kararlarında, yanlış bir yorum aracı kullanarak yaptığı yorumla, demokratik bir hukuk devleti açısından tehlikeli bir sonuca ulaştı. Bu kararla Türkiye’de demokrasi üzerine inen umutsuzluk ve karamsarlık bulutu daha da yoğunlaştı. İçinde bulunduğumuz OHAL dönemini bir hukuksuzluk dönemi olmaktan çıkarmak da AYM’nin sorumluluğu.