Seçim Kanunu’nun 113’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte ne 1961 Anayasası yürürlüğe girmiş ne de 1982 Anayasası mevcuttur. YSK anayasa kuralını, kendisinden önce yürürlüğe girmiş, düzenleme amacı farklı bir yasa kuralı ile yorumlamaya çalışmaktadır!..

Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) toplantı ve karar yeter sayısı ko­nusu kamuoyunda yeterince tar­tışıldı; hukukçular toplantı yeter sayı­sının yedi, karar yeter sayısının dört olduğu hususunda birleştiler. Bu görü­şe katılmayanlar iki ayrı noktada iti­razda bulundular.

Yedek üyelerin belirlenmesi
Anayasa Mahkemesi’nde seneler­ce süren yedek üye uygulaması, YSK için emsal oluşturmaz; çünkü Anaya­sa Mahkemesi’nin yedek üyeleri, üye gönderen kurumlarca doğrudan “yedek üye” olarak seçilirler. YSK üyelerinin seçiminde durum farklıdır. Üyelerin ta­mamı Yargıtay ve Danıştay tarafından üye olarak seçilir; yedek üyelik ad çek­me ile belirlenir. Birinci itirazın gerek­çesi budur. Toplantı ve karar yeter sa­yısının saptanmasında yedek üyelerin ne şekilde belirlendiği değil, anayasa­da “asıl üye” - “yedek üye” ayrımının yapılmış olması etkilidir. Eğer bir ku­rulun oluşumunda yedek üyelik varsa bunlar ancak asıl üyelerin haklı özre dayanarak bulunamadıkları toplantıla­ra ve kararlara katılabilirler. (Ayrıntılı bilgi 12 Mayıs 2019 tarihli Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan yazıda).

123. madde
Üzerinde durulması gereken ikinci itiraz, 298 sayılı seçimlerin Temel Hü­kümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkın­da Kanunun (Seçim Kanunu) 113’üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüdür. Bu fıkra YSK’nin, seçimin sonunda ve­rilecek tutanaklara karşı yapılan itiraz­ların incelenmesinde tam sayı ile top­lanmasını öngörmektedir. İtiraz eden­ler fıkradaki tam sayının YSK’nin asıl ve yedek üyelerinin tamamını kapsa­dığını; bu nedenle, tutanaklara yapılan itirazların incelenmesinde YSK’nin on bir üye ile toplanıp karar alabileceğini savunmaktadırlar.
YSK’de on bir üyelik yapı ilk kez, Temsilciler Meclisi Seçim Kanunu’nun (13.12.1960/158) 20’nci maddesi ile kurulmuştur. Bu kanuna göre “YSK bir başkan ve altı üyeden kuruludur.” Yar­gıtay altı, Danıştay beş kişi (yasanın deyimi) seçer; bu düzenlemede yedek üye yoktur.
Daha sonra 2.5.1961 tarihli Res­mi Gazete’de Seçim Kanunu yayım­lanmış, aynı gün yürürlüğe girmiş­tir. Bu kanunun 11’inci maddesine gö­re “Yüksek Seçim Kurulu bir başkan ve altı üyeden kurulur” yani YSK bu­dur; mürettep sayı (toplantı yeter sayı­sı) bir başkan altı üye olmak üzere ye­di kişidir. Maddenin diğer hükümle­ri 1961 Anayasası’nın 75’inci, 1982 Anayasası’nın 79’uncu maddesinde ön­görülen kurallarla aynı içeriktedir. İşte seçim kanununun 113’üncü maddesin­de yer alan “tam sayı” ifadesi aynı ka­nunun 11’inci maddesindeki kuruluşa, mürettep sayıya yapılan bir gönderme­dir. Farklı bir anlatımla, seçim kanu­nunun bir maddesi kuruluşu saptamış, başka bir maddesi de tutanaklara yapı­lan itirazların incelenmesinde bu kuru­luş biçimini esas alarak toplantı yeter sayısını yedi olarak belirlemiştir.
Bu nedenle maddedeki, “tam sayı” ifadesine başka bir anlam yüklemek; bu ifadeyi ne henüz seçim kanunun yürürlüğe girdiği tarihte halkoyuna su­nulmadığı için yürürlüğe girmemiş olan 1961 Anayasası’nın 75’inci mad­desi ile ne de o tarihte henüz mevcut olmayan 1982 Anayasası’nın 79’un­cu maddesi ile ilişkilendirerek YSK’nın on bir üye ile toplanabileceği görüşü­ne hukuki dayanak olarak göstermek mümkün değildir. Aksine 113’üncü maddedeki “tam sayı” ifadesi, YSK’nın toplantı yeter sayısının “yedi” olduğu görüşünün ikinci bir hukuki dayanağı­nı oluşturmaktadır.
Maddenin dördüncü fıkrası yedi üye­nin altında; beşinci fıkrası ise çift sa­yıda toplanmaya ve karar vermeye imkân sağladığı için, yedi üye ile top­lanmayı öngören anayasanın 79’uncu maddesine aykırıdır.
113’üncü maddenin ortaya konulan anlamı karşısında, bu maddeyi seçim kanununun 187’nci maddesi ile yürür­lükten kaldırılmış olan 5545 sayılı mil­letvekili seçim kanunu yönünden ay­rıca değerlendirmeye gerek bulunma­maktadır.

Siyasi partilerin sessizliği
Yukarıda açıklanan gerekçeler, bu­güne kadar yazılanlar, yapılan söz­lü açıklamalar YSK’nin yedek üyelerin de katılımı ile toplanıp karar verme­sinin geçerli bir hukuki nedeni olma­dığını, yaptığı uygulamanın anayasa­nın 79’uncu maddesine aykırı olduğu­nu ortaya koymuştur. Bu nedenle İBB seçiminin ve seçimi kazananın tutana­ğının iptaline ilişkin kararının hukuki bir değeri yoktur; ortaya çıkan sonuç hukuk ile açıklanamaz; fiili bir durum söz konusudur.
2019 yerel seçimlerinde, bunun ya­nında anayasaya açıkça aykırı bir uy­gulama daha olmuştur: İşçi niteliğin­de olmayan kamu görevlilerinin dahi görevlerinden ayrılmadıkça aday ola­mayacaklarını öngören bir seçim sis­teminde, TBMM Başkanı, anayasanın 94/son maddesinin açık hükmünü hi­çe sayarak iktidar partilerinin İBB ada­yı olarak seçime katılıp siyasi faaliyet­te bulunmuş, bu durum yaklaşık ola­rak iki ay devam etmiştir.
TBMM’de üyesi bulunan siyasi parti­lerin hiçbirinden bunları eleştiren, kı­nayan bir ses yükselmemiş; bu tutum­ları, muhalefetteki siyasi partileri de “fiili durumlara” ortak konuma düşür­müştür. Anayasayı korumak, kuralla­rına sadakat tüm kurum ve kuruluş­ların, tüm kişilerin görevidir; üstelik milletvekilleri bu konuda milletimizin önünde namusları ve şerefleri üzeri­ne yemin etmişlerdir. Bu fiili durumla­ra karşı hukuki itiraz yollarının kapa­lı olması, benzer uygulamalar nedeni ile bugüne kadar yapılan başvuruların olumlu sonuç vermemesi, bunların seç­menin ilgi alanı dışında kalması bu du­yarsızlığın nedeni olarak ileri sürüle­mez. Evet, sandık önemlidir; ancak, si­yasi partilerdeki bu sessizliğin devamı­nın, yönetimin anayasayı keyfine gö­re uygulama yönündeki eğilimini, gide­rek, güç sahiplerinin istek ve iradeleri­nin hukukun yerini alması yolundaki çabalarını hızlandıracağı, onları bu yol­da cesaretlendireceği hususu da göz ar­dı edilmemelidir.

YSK kararları
Bu incelemenin yazımının tamam­landığı gün (20.05.2019) YSK’nin yerel seçimlerle ilgili iki kararı TV haberleri­ne yansıdı. İBB seçiminin ve başkanlık mazbatasının iptaline ilişkin gerekçe­li kararın bir-iki gün içinde açıklanaca­ğı, kararın 200 sayfa olduğu; ikinci ola­rak, yedek üyelerin de katılımı ile alı­nan bu kararın kaldırılması yolundaki talebin YSK tarafından reddedildiği du­yuruldu.
Kararın 200 sayfa olduğuna ilişkin haber doğru ise yukarıda açıkladığım görüşler ve eleştiriler doğruluk kazan­maktadır. Çünkü gerekçeyi oluştura­cak iptal nedenlerinin karar toplantı­sında açıklanıp, tartışılması, değerlen­dirilmesi gerekir. 200 sayfayı doldura­cak gerekçe ne zaman, hangi toplan­tıda açıklanmış, tartışılmıştır. Tekzip edilmeyen basın haberlerinde iptal ka­rarını veren yedi üyenin bırakın huku­ki gerekçelerini açıklamayı, tartışma ve değerlendirmeye bile katılmadıkl­arı ifade edilmiştir. Karara muhalif olan üyelerin görüşlerini yazmak için çoğun­luk kararını bekledikleri yolundaki ha­berler de bunların da çoğunluk kararının gerekçesini tam olarak bilmediklerini, do­layısıyla karara esas olan gerekçenin, en azından yeterli şekilde ortaya konulmadı­ğını ve tartışılmadığını doğrulamaktadır.
YSK 4399 sayılı kararında, yedek üye­lerin katılımı ile toplanıp karar vermesi­nin nedenlerini açıklamıştır. YSK’nin bu kararının gerekçesinde yer alan görüşle­rin tamamı bu yazımda ve 12 Mayıs 2019 tarihli yazımda karşılanmıştır. Ancak bir iki konuyu biraz daha açmak gerekiyor.
Anayasa, kanunla düzenleme yapılabi­lecek alanları açıkça belirlemiştir. Çok sa­yıda anayasa maddesinde bunun örnek­leri bulunmaktadır. Anayasa kurala bağ­ladığı bir konuda, kanunla düzenleme ya­pılmasını öngörmüyorsa uygulamayı ana­yasanın getirdiği kural çerçevesinde yap­mak zorunludur.
Örnek: Anayasanın “Seçimlerin Ge­nel Yönetim ve Denetimi” başlıklı 79’un­cu maddesinin ikinci fıkrası YSK’nin gö­rev ve yetkileri ile ilgili ana kuralları be­lirtmiş, hemen arkasından üçüncü fıkra­sı da bunların kanunla düzenleneceğini açıklamıştır. Aynı maddenin dördüncü ve beşinci fıkraları YSK’nin oluşumunu dü­zenleyen kuralları belirlemiş, bu kuralla­rın kurulun yapısı, toplanması ve karar vermesi için yeterli olması ve boşluk bu­lunmaması nedeniyle, ayrıca kanunla dü­zenlenmesine gerek görmemiş, izin ver­memiştir. Anayasanın bu bağlayıcı kural­ları belli kanun hükümlerine ve “yerinde­lik” görüşlerine dayanılarak genişletile­mez, daraltılamaz.
Yukarıda Seçim Kanunu’nun 113’üncü maddesinin yasallaşma süreci ve anlamı açıklanmıştır. Bu madde yürürlüğe girdi­ği tarihte ne 1961 Anayasası yürürlüğe girmiş ne de 1982 Anayasası mevcuttur. YSK Anayasa kuralını, kendisinden önce yürürlüğe girmiş, düzenleme amacı fark­lı bir yasa kuralı ile yorumlamaya çalış­maktadır!..
4399 sayılı kararda, seçim kanunun­da (298) ve YSK Kanununda (7062) “Kurul’un yedi üye ile toplanacağına ilişkin açık bir hüküm ve düzenleme yok” gerekçesi de ileri sürülüyor. Doğ­ru, ama nedeni belli: Çünkü toplanma sayısını anayasa belirlemiş; yasada tek­rarı zorunlu değil. Böyle bir yorum bi­çimini benimsemek, “ilgili yasada doğ­rulanmadıkça, yinelenmedikçe” anaya­sa kurallarının keyfi olarak uygulanma­sının yolunu açar. Bu yorum, ayrıca “ya­sada yedek üyelerin katılmasını engel­leyen bir hüküm yok” görüşünü de ör­tülü olarak içeriyor. Çok tehlikeli bir yo­rum; keyfe göre anayasa oluşturmanın yolunu açar.
Bu karara karşı söylenecek daha çok söz var. Uzatıp, okuyucuyu yormak iste­miyorum. Kalanı “Hukuk Başlangıcı”, Hu­kuka Giriş” ders kitaplarında yazılı...

NURI ALAN
Emekli Danıştay Başkanı