24 Haziran 2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde yeniden milletvekili seçilen Enis Berberoğlu’nun Anayasa’nın 83’üncü maddesi yoluyla CMK’nin 223/3-8 maddeleri gereğince durma kararı verilerek tahliye edilmesine ilişkin talebi, işin esasını incelemekle görevli Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi’nce oyçokluğu ile (bir üye muhalif) reddedildi.

Enis Berberoğlu ile aynı hukuki durumda olan milletvekilleri için de emsal teşkil edecek bu karar, kamuoyunda, özellikle ana muhalefet partisi tarafından ağır eleştiriye uğradı. Karar gerçekten gerekçesine esas alınan görüşler, ilgili anayasa kurallarının yorumu ve ulaştığı hüküm nedeniyle tartışmaya ve eleştiriye müsait bir nitelik taşıyor.

Karardan, ilgili dairenin dosyayı yeterince incelediği, farklı bilimsel görüşlere yer verdiği ve bunları değerlendirdiği; müzakere ve karar aşamasında da dosyanın yeterince tartışıldığı anlaşılıyor. Ne var ki dairenin ulaştığı sonuca katılmak mümkün görünmüyor.

Kararın değerlendirilebilmesi için, günlük gazete okurunun ilgi alanı çerçevesi içinde kalmaya çalışarak ve anayasanın sadece konu ile yakın ilgisi olan kurallarına değinerek kararın dayandığı hukuki zemini ortaya koymak ve bunları kısaca açıklamak gerekiyor:

YASAMA DOKUNULMAZLIĞI ANAYASA 83’ÜNCÜ MADDE

Anayasa’nın 83’üncü maddesi, kenar başlığından da anlaşılacağı üzere “Yasama dokunulmazlığı” konusunu düzenlemektedir. Yasama dokunulmazlığı, milletvekillerinin görevlerini eksiksiz ve tam olarak yerine getirebilmeleri için, görevleri süresince kendilerine tanınan geçici bir özgürlük alanıdır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili hakkında, Meclis kararı olmadıkça, maddede açıklanan istisnalar dışında kovuşturma yapılamaz. Başka bir ifade ile yasama dokunulmazlığının kaldırılması ancak, Meclis’in o milletvekili hakkında vereceği kararla mümkündür.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre de, dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekili, takip eden dönemde tekrar seçilirse dokunulmazlığını yeniden kazanmakta; hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için Meclis’in yeniden dokunulmazlığını kaldırma kararı alması gerekmektedir. Bu kuraldan, Meclis’in dokunulmazlığın kaldırılması kararının, milletvekilinin seçildiği dönemle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

ANAYASANIN GEÇİCİ 20’NCİ MADDESİ

Dokunulmazlık dosyalarının incelenmesi, içtüzükte öngörülen usul nedeniyle ilgili komisyonların çok zamanını almaktadır. Öte yandan, milletvekillerinin geçici özgürlük alanlarını yeterince uzatmak ve korumak, Meclis’in olağan çalışmasını aksatmamak amacı ile senelerden bu yana geleneksel bir uygulama olarak dokunulmazlıkla ilgili dosyalar nadiren işlem görmekte ve Meclis gündemine alınmaktadır.

Bu nedenlerle, zaman içinde Karma Komisyon önünde altı yüze yakın dokunulmazlık dosyası birikmiş, bunlar hakkında gereken işlemler yapılamamıştır. Bu birikimin Meclis üzerinde ağır bir yük oluşturduğu, Meclisin asli görevlerini yerine getirmesini olumsuz yönde etkilediği açıktır. Birikimin giderilmesi ve TBMM’nin önünün açılması için bir geçici madde düzenlenmesi düşünülmüş ve Geçici 20’nci madde anayasaya eklenmiştir.

Bu maddeye göre, maddenin kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibarıyla hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyası bulunan milletvekilleri hakkında, 83’üncü maddede öngörülen Meclis kararı aranmayacaktır.

Daha açık bir ifade ile dokunulmazlıkla ilgili tüm dosyalar, üzerinde hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadan gereği yerine getirilmek üzere ilgili savcılıklara, mahkemelere gönderilecektir. Bu bir anlamda anayasal bir hükmün şemsiyesi altında dokunulmazlık dosyası bulunan tüm milletvekilleri hakkında Meclis tarafından alınmış bir “dokunulmazlığın kaldırılması” kararıdır.

Geçici 20’nci maddede yer alan kural, bu maddenin gerekçesi ve Meclis’teki görüşmelerle ilgili tutanaklar değerlendirilerek söz konusu maddenin amacı ve ortaya koyduğu hukuksal durum şu şekilde özetlenebilir:

1.Madde, başta terörle ilgisi bulunanlar olmak üzere dokunulmazlık dosyalarının tamamının kaldırılması ve bu dosyalar nedeniyle TBMM’nin çalışmalarının tıkanmasını önlemek amacı ile yürürlüğe konulmuştur.

2.Madde, sadece 20.05.2016 tarihinde hakkında dokunulmazlığın kaldırılması dosyası bulunan milletvekilleri için uygulanabilecektir. Yani bir kez uygulanmakla hükmünü icra etmiş olacaktır.

3.Madde, kapsamında olan milletvekilleri için yasama dokunulmazlığının ana ilkelerini düzenleyen 83’üncü maddenin sadece ikinci fıkrasında öngörülen Meclis kararını kaldırmıştır. 83’üncü maddede yer alan diğer kurallarla ilgili herhangi bir hüküm içermemektedir.

83/2 maddede öngörülen Meclis kararının yasama dokunulmazlığının sağlanmasında önemli bir işlevi vardır: Hakkında dosya düzenlenen milletvekilinin yetersiz, dayanaksız delillerle ve keyfi değerlendirilmelerle yargılanmasını önleyen, böylece seçmenin ona verdiği yasama görevini daha etkili biçimde yerine getirilmesini sağlayan bir denetim ve teminat aracıdır.

Sebebi ne olursa olsun, Geçici 20’nci madde kapsamında olanlar için ana maddede yer alan Meclis kararı koşulunun kaldırılması, bazı milletvekilleri için giderilmesi mümkün olmayan mağduriyetlere de neden olmuş olabilir. Örneğin, Geçici 20’nci madde kapsamında dokunulmazlığı kaldırılmış ve halen tutuklu olan milletvekillerinden birisi hakkında, eğer Meclis kararı koşulu uygulansaydı Meclis’in kendisi hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına izin vermemesi ihtimal dahilinde idi. Madde bu nedenle adalete ve eşitlik ilkelerine aykırı uygulamalara neden olabilecek bir nitelik taşımaktadır.

DAİRE KARARININ GEREKÇESİ

Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi’nin durma ve tahliye talebini reddeden kararının gerekçesi özetle şöyledir:

Talep hakkında verilecek karar, anayasanın Geçici 20’nci maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4 maddesinden yararlanıp yararlanamayacaklarına ilişkin kabule bağlıdır. Daire çoğunluğuna göre anayasa Geçici 20’nci madde, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 fıkrasına nazaran Anayasal bir özel hüküm olarak düzenlenmiştir.

Özel hüküm olması nedeniyle, genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Geçici madde, milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir parlamento kararı değildir; madde kapsamındaki milletvekillerinin dokunulmazlıkları kendiliğinden kalkmıştır.

Sanığın dokunulmazlığı “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından kendisinin anayasanın 83/4 maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğu kabul edilemez. Hakkındaki kovuşturma, TBMM’nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek bulunmadan genel hükümlere göre devam etmelidir.

Burada bir açıklama yapmak gerekiyor:

Mahkeme yasama dokunulmazlığının iki şekilde kalkacağını söylüyor:
1- MECLİS KARARI ile
2- Yasama dokunulmazlığına 83/2 maddesinde iki istisna olarak getirilen
a) ağır cezayı gerektiren suçüstü hali,
b) seçimden önce soruşturmaya başlanılmış olmak kaydıyla anayasanın 14’üncü maddesindeki durumların varlığı halinde KENDİLİĞİNDEN.

Mahkeme, Geçici 20’nci madde uyarınca yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını, bu iki istisnaya eklenen bir Üçüncü İstisna olarak kabul etmekte, dolayısıyla bu madde ile dokunulmazlığı kaldırılan milletvekillerinin kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olduğu, TBMM’nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek olmadan kovuşturmanın genel hükümlere göre devam etmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktadır.

DEĞERLENDİRME

Konunun, öncelikle yasama dokunulmazlığının amacı ve seçmen iradesi yönünden değerlendirilmesi gerekir: Siz suçluyorsunuz, tutukluyorsunuz. Seçmen “hayır” diyor, “bu kişi milletvekili olacak, görevine devam edecek.” Anayasada engelleyen hiçbir hüküm bulunmadığına göre Geçici 20’nci madde kapsamında dokunulmazlığı kalkmış olan milletvekilinin tekrar seçilmesi halinde, seçmen iradesinin yerine gelebilmesi için, dokunulmazlığını yeniden kazandığını ve dokunulmazlığının ancak Meclis kararı ile kaldırılabileceğini kabul etmek gerekir.

Mahkemenin, verdiği kararın gerekçesinde dayandığı pozitif hukuk kuralları yönünden ise şu değerlendirme yapılabilir:

Anayasanın Geçici 20’nci maddesinin, 83’üncü maddede öngörülen “Meclis kararı” yönünden, ama sadece bu yönden, özel bir düzenleme getirdiği doğrudur. Genel hüküm-özel hüküm çatışmasında yine mahkemenin dediği gibi özel hüküm uygulanır. Nitekim uygulama da böyle olmuş, dokunulmazlık dosyalarının tamamı ilgili mercilere iade edilmiş, Geçici 20’nci madde uygulaması bitmiştir.

Geçici 20’nci maddede, yasama dokunulmazlığının ana ilkelerini düzenleyen 83’üncü maddenin diğer hükümleri ile çatışan hiçbir kural yoktur. Eğer mahkemenin kabulünden yola çıkarsak, geçici 20’nci madde ile dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilleri 83’üncü maddenin hiçbir hükmünden yararlanamayacak, bu maddenin hiçbir kuralı onlar hakkında uygulanamayacaktır.

İstisna hükümlerini amacı ve kapsamı dışında genişletmek yorum kuralları ile bağdaşmaz. Eğer geçici madde, Meclis kararı olmaksızın dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerinin tekrar seçilmeleri halinde 83/4 hükmünden yararlanamayacağını amaçlasa bu hususu metninde açıkça zikrederdi.

Sınırlayan, kısıtlayan, mahrumiyet getiren kuralların sınırlarının genişletilmesi, yargıcın yeni bir kural üretmesi ve kendini yasa koyucu yerine koyması sonucunu doğurur. 83/4 madde yönünden genel hüküm-özel hüküm çatışmasının varlığı, ancak Geçici 20’nci maddede, bu madde kapsamında olan milletvekilleri hakkında 83/4 madde hükmünün uygulanamayacağına ilişkin özel bir hükmün varlığı ile mümkündür.

Mahkemenin, Geçici 20’nci madde uyarınca yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını, 83/2’de zikredilen iki istisnaya eklenmiş bir üçüncü istisna olarak kabulüne ve bu kabule bağladığı sonuçlara da katılmak mümkün değildir. 83/2’de belirtilen istisnalar ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerdir (suçlar).

Bu suçlar ile Geçici 20’nci madde uyarınca yasama dokunulmazlığı kaldırılan milletvekillerine isnat edilen (yüklenen) suçlar arasında bir kıyaslama yapmak ve benzerlik kurmak mümkün değildir. Çünkü ikinci durumda dosyalar üzerinde hiçbir inceleme yapılmadığından suçun niteliğini belirleme imkânı yoktur. İki durumdaki benzerlik sadece her ikisinde de “Meclis kararı” aranmamasıdır. Ancak amaçlar farklıdır. 83/2’nci madde suçların niteliğini esas alarak Meclis kararını öngörmemiş; Geçici 20’nci madde ise dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyalardaki birikimi ortadan kaldırmak amacı ile Meclis kararına gerek görmemiştir. Dolayısıyla farklı amaçlara yönelik iki düzenlemeyi aynı kefeye koyarak aynı sonuca bağlamak hukuki ve adil bir değerlendirme sayılamaz.

Kararda tartışılmayan bir hususa daha değinmek istiyorum. 83/4’üncü madde, “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin YENİDEN dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır” diyor. Fıkrada yer alan YENİDEN sözcüğü, bu fıkranın sadece, Meclis kararı ile dokunulmazlığı kaldırılmış ve tekrar seçilmiş milletvekilleri için uygulanabileceği, dolayısıyla Geçici madde ile dokunulmazlığı kaldırılanların fıkra hükmünden yararlanamayacakları gibi bir yoruma neden olabilir. Ancak 83’üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte geçici 20’nci maddenin henüz mevcut olmaması nedeniyle bu hükmün, hakkında Meclis kararı olmayan milletvekillerini dışladığı sonucuna varılamaz.

Daire kararının gerekçesinden yola çıkıldığında uygun ve adil çözüm şöyle olabilir: Somut olaydaki talep gibi bir başvuru olması halinde mahkeme sanığa yüklenen suçu değerlendirerek bu suçun 83/2’nci maddede belirtilen ve dokunulmazlığın kaldırılması için Meclis kararını gerektirmeyen suçlardan olup olmadığını belirler. Eğer yüklenen suç maddedeki suçlar içinde yer alıyorsa talebi reddeder; aksi halde talebi kabul eder.

Somut olayda mahkeme sanığın suçunun istisnaya tabi suçlardan olmadığını tespit ettiği halde, yukarıda özetlediğim gerekçelerle sanığın yargılandığı suçlar itibarıyla (!) hakkında anayasanın 83/4 maddesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığına karar vermiştir.

Mahkeme kararında da açıklandığı üzere kanunun hazırlık çalışmaları, gerekçesi, Meclis’teki müzakerelerde ileri sürülen görüşler ve yapılan tartışmalar, bağlayıcı olmamakla beraber, kanun hükmünün yorumuna, amaç, anlam ve kapsamının belirlenmesine katkı sağlayan unsurlardır.

Bu bağlamda TBMM Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu Başkanı’nın Geçici 20’nci maddenin oylanmasından önce yaptığı açıklamayı göz ardı etmemek gerekir. Başkan “... anayasanın 83’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının varlığını sürdürdüğünü, tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının Meclisin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına bağlı olduğunu, ...tekrar bir seçim olması halinde seçilenlerin, dokunulmazlığı kaldırılan dosyalar bakımından, dokunulmazlıklarını yeniden kazanacaklarının açık” olduğunu ifade etmiştir.

SONUÇ

Yargıçların tarafsız olduklarına, peşin bir görüşle yola çıkmadıklarına inanıyorum. Ancak anayasanın Geçici 20’nci maddesinin amacı dışında hatalı yorumu nedeniyle sanık yönünden ortaya çıkan sonuç çok ağırdır, tek kelime ile vahimdir. Söz konusu olan insan ve onun özgürlüğüdür. Sanığın bu karar nedeniyle, haksız yere özgürlüğünün kısıtlandığı her günün, her saatin, her dakikanın manevi ağırlığı karara katılanların omuzlarındadır. Umarım, itiraz edilmesi halinde, Yargıtay 17’nci Ceza Dairesi hatayı gidererek hukuka uygun bir karar verecek ve yargının üzerindeki bu yükü kaldıracaktır.

NURİ ALAN
Eski Danıştay Başkanı

* 2018 Temmuzu’nda kaleme alınan ve güncelliğini yitirmeyen bu yazı ilk kez yayımlanmaktadır...