Olağanüstü hal, olağanüstü koşulların yarattığı bir dönem olmakla birlikte, olağanüstü hal ilanı hukukun bir yana bırakıldığı anlamına gelmez. Demokrasiyle yönetilen hukuk devletinde, olağanüstü halin çerçevesi de hukuk kurallarıyla çizilir. Olağan dönemden farklı bir hukuk rejimi kurulur. 
Nasıl ki, anayasanın 15. maddesi olağanüstü halde, “durumun gerektirdiği ölçüde” temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının tamamen veya kısmen durdurulabileceğini belirtmekte, 120 ve 121. maddeler de bu düzenlemelerin nasıl yapılacağını öngörmekte. 
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de (AİHS), 15. maddede ulusun yaşamına yönelik bir tehdidin mevcut olması durumunda sözleşmenin maddelerinin askıya alınabileceğini kabul ederek olağanüstü hal için ayrı bir hukuksal rejim kurar. 
Son kanun hükmünde kararnamelerle (KHK) alınan önlemlerin hukuka uygunluğunu, hem iç hukuk hem de AİHS açısından incelemek gerekir.

İç hukuk açısından
OHAL KHK’lerine getirilen bir sınırlama, amaç bakımından. Anayasanın 121. maddesi Bakanlar Kurulu’nun, olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularda” KHK çıkarabileceğini belirtiyor. Dolayısıyla “olağanüstü KHK’lerle ancak olağanüstü halin... nedenlerini ortadan kaldırmayı amaçlayan konularda düzenleme yapılabilir.”(1)
OHAL KHK’lerine getirilen bir başka sınırlama, süre bakımından. OHAL KHK’leri, olağanüstü halin ilan edildiği süre ile sınırlı. OHAL’in sona ermesiyle, KHK’ler de kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar. Başka bir deyişle, OHAL KHK’leriyle olağanüstü halin süresi dışında uygulaması sürecek kurallar konamaz. O nedenle, OHAL KHK’leriyle yasalarda değişiklik yapılamaz.
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) içtihadı da bu yönde. AYM 10.1.1991 tarihli kararında şöyle diyor: “Olağanüstü hal KHK’leri olağanüstü hal ilan edilen yerlerde ve olağanüstü hal süresince uygulanacak olmaları nedeniyle bu tür KHK’lerle yasalarda değişiklik yapılamaz. Tersi durumda... olağanüstü halin sona ermesine karşın kuralın yürürlüğünü koruması söz konusu olacaktır.”
OHAL kapsamında çıkarılan 667, 668 ve 669 sayılı KHK’ler incelendiğinde, yukarıda belirtilen ilkelerle uyum içinde olmadıkları görülmekte. Bu uyumsuzlukların bazıları şunlar:
1. OHAL KHK’leriyle, OHAL ile ilgisi olmayan konular düzenleniyor. Örneğin, 669 sayılı KHK ile Milli Savunma Üniversitesi kuruluyor. Yeni bir üniversite kurulmasının OHAL ile ne ilgisi var?
2. OHAL KHK’leriyle yasalar değiştirilmekte, kalıcı düzenlemeler getirilmekte. 668 sayılı KHK ile Askeri Mahkemeler Yargılama Usulü, Terörle Mücadele, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri, Sahil Güvenlik Komutanlığı gibi kanunlarda esaslı ve kalıcı değişiklikler yapılıyor.
669 sayılı KHK ile TSK İç Hizmet, Askeri Hâkimler, MSB Görev ve Teşkilatı gibi kanunlarda değişiklikler yapılıyor.
3. 667 sayılı KHK 3 ve 4. maddelerine göre, terör örgütlerine üyeliği, iltisakı ya da irtibatı olduğu “değerlendirilen” kamu görevlileri, yüksek yargı üyeleri görevden çıkarılacak ve bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekler. Bu değerlendirmeyi kim yapacak? Çalıştıkları kurumlar. Başka bir deyişle, hiçbir kanıt aranmadan, tamamen öznel bir değerlendirmeyle 76 bin kişinin görevine son verildi. Bu insanlar bir daha kamu sektöründe çalışamayacaklar. Haksız sonuçlar doğurmaya çok uygun bu düzenleme OHAL kalktıktan sonra da geçerli olacak. Bu nedenle anayasanın 121. maddesine aykırı. İşten çıkarılanlar hakkında ceza davası da açılmışsa, yargılama sonucunda FETÖ ile hiçbir ilişkileri olmadığı ortaya çıkar ve beraat ederlerse ne olacak?
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) iki üyesinin meslekten çıkarılmasına ilişkin kararı ilgi çekici. AYM, 667 sayılı KHK’nin 3 ve 4. maddelerine göre meslekten çıkarmanın geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir işlem olduğunu kabul ediyor. Önemli olanın “keyfilikten uzak durulması” olduğunu da belirtiyor. Sonra, keyfiliği önleyecek güvenceyi araştırmaksızın ve daha önceki AYM kararlarında “KHK ile yürürlüğe konulan kural... Olağanüstü halin sona ermesine karşın geçerliliğini yitirmeyip yürürlüğünü sürdürüyorsa olağanüstü hal KHK kuralı sayılamazlar” denmesini görmezden gelerek, iki AYM üyesinin “anılan yapı ile ilgileri olduğuna dair sosyal çevre bilgisi ve AYM üyelerinin zaman içinde oluşan ortak kanaatleri” gibi hiçbir nesnel veriye dayanmayan, keyfiliğe, haksızlığa açık bir gerekçeyle meslekten çıkarılmalarına oy birliği ile karar veriyor. AYM’nin bu kararının kendi içtihadı ile çeliştiği ve anayasanın 121. maddesine aykırı olduğunu söylemek için derin bir hukuk bilgisi gerekmiyor.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açısından
Üç KHK’nin içerdiği hükümler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) birçok maddesini ihlal ediyor. Türkiye, bu durumun bilincinde olduğundan, AİHS’nin 15. maddesi gereğince, sözleşmeyi askıya almaya (derogasyon) karar verdi. 15. madde, ulusun yaşamına yönelik bir tehdidin mevcut olması durumunda, taraf devletlerin AİHS’nin maddelerini askıya alabilmesini öngörüyor. Ancak, yaşam hakkı, işkence yasağı, kölelik yasağı, suç ve cezaların kanuniliğine ilişkin maddelerin askıya alınmasına izin vermiyor.
AİHS’nin askıya alınması Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapılan bir beyanla oluyor. Türkiye, Avrupa Konseyi’ndeki daimi temsilcisi kanalıyla genel sekretere yolladığı 21 Temmuz 2016 tarihli bir mektupla bu koşulu gerçekleştirdi. Mektupta, Türkiye 15 Temmuz’da karşılaştığı darbe girişimi ile ulusun yaşamına yönelen bir tehdidin oluştuğunu belirterek olağanüstü hal kanunu hakkında bilgi vermekte ve bu süreçte alınan önlemlerin AİHS’den kaynaklanan yükümlülüklerinin, sözleşme izin verdiği ölçüde, askıya alınmasına yol açabileceğini ileri sürmekte.
Türkiye, AİHS’nin askıya alınması prosedürüne yabancı değil. 1990 yılında genel sekretere gönderdiği 6.8.1990 tarihli bir mektupla Güneydoğu’daki terör nedeniyle AİHS’nin 5, 6, 8, 10, 11 ve 13. maddelerini askıya aldığını bildirmişti. 1992 yılında 5 Mayıs tarihli bir mektupla AİHS’nin 5. maddesi (kişi güvenliği) dışındaki maddelerle ilgili askıya almaya son verdiğini bildirmişti. Bu kere yapılan askıya alma beyanının öncekilerden farkı maddelerin belirtilmemesi, genel bir nitelik taşıması.
AİHS’ye taraf bir devlet, AİHS’yi askıya alma beyanı ile sözleşmeyi uygulamaktan otomatik olarak kurtulmuyor. AİHM’nin denetimi sürüyor. İlgili devletin uygulamalarının askıya alma için gereken koşullara uyup uymadığını inceliyor. Askıya almak için gereken koşullar şunlar:
a. Ulusun yaşamına yönelen bir tehdidin bulunması.
b. Alınan önlemlerin durumun gerektirdiği ölçüde olması yani orantılı olması.
Birinci koşulu incelerken AİHM, ilgili devlete geniş bir takdir hakkı tanıyor. Böyle bir tehdidin varlığının en iyi ulusal makamlar tarafından değerlendirilebileceğini düşünüyor. Tehdit azaldığı ya da ortadan kalktığı takdirde, alınan önlemlerde de değişiklik yapılmasını istiyor.
Orantılılık koşulunu incelerken AİHM şu hususları göz önünde bulunduruyor: Askıya alma, tehdidi ortadan kaldırmak bakımından zorunlu mudur? Askıya almadan tehdit önlenebilir miydi? Alınan önlemler tehditle orantılı mıdır? Önlemler ne süreyle yürürlüktedir?
Aksoy davasında (1996) AİHM, davacının 14 gün yargıç önüne çıkarılmadan gözaltında tutulmasını, bu süre içinde avukatı, yakınları ve doktor ile görüştürülmemesini, durumun gerektirdiği ölçüde bir önlem olarak görmemiş ve orantısızlık nedeniyle Türkiye’nin askıya alma beyanını kabul etmeyerek AİHS’nin 5. maddesinin ihlaline karar vermişti. AİHM’ye göre, hiçbir güvence olmadan 14 günlük incommunicado (tecrit) gözaltı Aksoy’a işkence yapılmasına uygun bir durum yaratmıştır.
Nuray Şen, Demir gibi başka Türkiye davalarında da AİHM aynı tutumunu sürdürmüştür. Bu davalarda AİHM şu görüşü ileri sürmüştür: Devletin savunmasında, genel bir biçimde terörizmin yol açtığı güçlüklere değinmesi ya da soruşturma yapılanların sayısının çok olduğunu ileri sürmesi yeterli değildir. Devletin somut bir biçimde, gözaltı süresi kısa olduğu takdirde soruşturmanın olumsuz etkileneceğini gösterebilmesi gerekir.
Bu kararlar da gösteriyor ki, devletin olağanüstü halde bile, demokrasi ve insan haklarının çizdiği belirli sınırlar içinde hareket etmesi gerekiyor. AİHS’ye usulüne uygun bir askıya alma beyanında bulunulması devleti temel yükümlülüklerinden kurtarmıyor.
Bu nedenlerle, AİHM’nin 30 günlük gözaltını kabul etmemesi ve kişi güvenliğine ilişkin 5. maddenin 3. fıkrasının ihlaline karar vermesi olasılığı yüksek.
667 sayılı KHK’de öngörülen tutukluluğa itirazın (habeas corpus hakkı) dosya üzerinden incelenmesi de 5/4 maddesinin ihlaline yol açması beklenmeli. Habeas corpus hakkı kullanılırken yargıçın tutukluyu görmesi gerekiyor.
Aynı KHK’de tutuklu ile avukatının yaptığı görüşmelerde bir görevlinin hazır bulunmasını, konuşmalara ilişkin kayıtlara el konulmasını AİHM’nin savunma hakkının orantısız bir biçimde sınırlandırılması olarak görmesi ve adil yargılamaya ilişkin 6. maddenin ihlaline karar vermesi beklenmeli.
Kişisel verilerin paylaşılması özel yaşamla ilgili 8. maddenin, kapatılan vakıf ve dernekler ile tutuklanan kişilerin mal varlıklarına el konması, mülkiyet hakkına ilişkin 1 No’lu ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlaline yol açması büyük bir olasılık. Kanıt aramadan, sadece kanaate dayanarak göreve son vermeler de AİHM’de Türkiye’nin başını ağrıtacak. AİHM’nin bu konularda yapılan askıya almayı kabul etmesi için çok sağlam somut gerekçelerin gösterilmesine ihtiyaç var.
AİHM’nin, Türkiye’nin AİHS’yi askıya almasının sözleşmeye uygunluğunu inceleyebilmesi için AİHM’nin önüne bir bireysel başvurunun gelmesi gerekiyor. Bu ise iç yargı yollarının tüketilmesi nedeniyle uzun bir zaman alacak. Ancak AYM’nin kararı ile meslekten atılan iki AYM üyesi hemen AİHM’ye başvurabilirler.
Bu süre içinde Türkiye üzerinde siyasal yollardan baskı uygulanması beklenebilir. Örneğin, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri AİHS 52. madde gereğince, yasaların uygulanması hakkında Türkiye’den bilgi isteyebilir. İnsan Hakları Komiseri yasalarda ve uygulamada gördüğü eksiklikleri üye devletlerin dikkatine getirebilir. Bakanlar Komitesi ve Parlamenter Asamble Türkiye ile ilgili denetim mekanizmalarını işletebilir. Venedik Komisyonu, Asamble’nin talebi üzerine KHK’lerin ve uygulamaların AİHS’ye uygunluğuna ilişkin rapor yazabilir. Aynı şekilde AB’nin de Türkiye’deki insan hakları uygulamalarını yakından izleyeceği kesin.
Olağanüstü hal, Türkiye’nin içinde bulunduğu çok ağır ve beklenmeyen koşulların yarattığı zorunluluktan kaynaklansa bile, insan hakları ihlallerine yol açmamasına özen göstermek gerekiyor. Bunun doğuracağı uluslararası baskının Türkiye’nin dış dünya ile ilişkileri üzerinde kalıcı bir hasar yaratmasına izin vermemek için, olağanüstü halin gereğinden fazla uzatılmaması önem taşıyor.
(1) Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku  

Rıza Türmen
Eski AİHM Yargıcı
Eski milletvekili