Prof. Kaboğlu 2010 referandumundan sonra Anayasa Mahkemesi’nin içler acısı halini irdeledi:
Başbakan’a soruşturma
izni veren MİT yasasında
Anayasa Mahkemesi’nin
kullandığı ölçüt “Madem
MİT mensupları Başbakan
tarafından atanıyor, takdir de
Başbakan’a aittir” biçiminde.
Hukuk devleti
insan hakları ve
demokrasiye dayanan
bir kavramdır. İnsan
hakları ve demokrasiyi
çıkardığınız zaman hukuk
devleti diye bir şey kalmaz.

Hükümetin Mahkemesi
Anayasa hukuku uzmanı Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu Anayasa
Mahkemesi’nin hükümetin vesayeti
altında kararlar aldığına dikkat çekiyor.
Tek partili rejimlerde tek adam
yönetimini eleştiren AKP hükümetinin
bugün çok partili sistemde tek adam
yönetimine kayışının tehlikelerini vurguluyor.
İnsan hakları ve demokrasiye
saygılı olmayan rejimlere hukuk devleti
denemeyeceğinin altını da kalın
harflerle çiziyor. Kabaoğlu’yla 2010
Anayasa referandumundan sonra yüksek
yargının geldiği noktayı konuşuyoruz
- Siz Anayasa Hukukçuları Derneği
olarak 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı
günü sabahtan akşam geç saatlere
kadar süren bir toplantı yaparak
Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını
masaya yatırdınız. Bu toplantıdan çıkan
sonuçları anlatır mısınız?
İ.K. - 2010’da yapılan düzenlemeyle
Anayasa Mahkemesi’nin yeniden
yapılandırılması söz konusu olmuştu.
Anayasa Mahkemesi yeniden yapılandırılırsa
Türkiye’de vesayetçi rejim
sona erecek ve özgürlükçü demokratik
dönem açılacak sloganı kullanılmıştı.
Biz anayasa hukukçuları olarak bunu
incelemek, irdelemek, tartışmak,
duruma göre öğrencilerimize anlatmak,
bunu kamuoyuyla paylaşmak durumundayız.
İşte, 29 Ekim günkü toplantımızın
özü buydu. Yani Anayasa
Mahkemesi üç yıllık yeni döneminde
ne yaptı? Bu yeni döneminde nasıl bir
yaklaşıma sahip oldu ve ne tür kararlar
verdi? Türkiye’nin onayladığı uluslararası
sözleşmeler karşısındaki durumu
nedir? Bunları masaya yatırdık.
Özellikle yeni büyük şehir yasasıyla
bir gecede büyükşehir belediyelerinin
sayısının 30’a çıkarılmasının anayasa,
demokrasi açısından anlamı nedir,
sorusuna cevap aradık. On dört ayrı
başlığı ele aldık. Bu toplantıda sadece
profesörler ve doçentler değil, yardımcı
doçentler, asistanlar ve öğretim görevlileri
de görüşlerini anlattılar. Yani
konu çok geniş bir yelpazede tartışıldı.
Çok da ilginç sonuçlara ulaştık.
- Siz, o tartışmalardan Anayasa
Mahkemesi’nin demokrasinin olmazsa
olmaz ilkesi kuvvetler ayrılığı
yönünde mi yoksa çiğnene çiğnene
sakız haline gelen, “rejim vesayeti”
doğrultusunda mı kararlar aldığı
sonucuna ulaştınız?
İ.K. - Vesayet sözcüğü gerçekten
çok kullanılıyor ve bu kullanımda kelimenin
anlamı saptırılabiliyor ya da
çarpıtılabiliyor. Şimdi size bazı kararlardan
örnekler vereyim. Örneğin
MİT yasası. MİT mensupları hakkında
yargısal sürecin işletilebilmesi için
Başbakan’ın izninin bulunması gerektiğine
dair yasa bu. Ya da RTÜK
Kanunu’nda yayın durdurulmasının
yolunun açılması.
Başbakan’a soruşturma izni veren
MİT’le ilgili yasal düzenlemede Anayasa
Mahkemesi şu ölçütleri kullandı:
Yasaya göre devlet memurluğu koşulları
taşıyan kişiler bunlar, dedikten
sonra, “takdir Başbakan’ındır” diye
eklemiştir. Yani nasılsa bu kişilerin
kimler olacağını da Başbakan belirliyor.
Bu kişilerin devlet memurluğu niteliğine
sahip olmaları bir çeşit ayrıcalık
olarak görülüyor. Anayasa Mahkemesi
bunlar Başbakan tarafından atandıklarına
göre takdir de Başbakan’a
aittir, diyor.
Hukuk devletinde torba yasa olmaz
Avrupa ülkelerinin yaptıkları yasal düzenlemeleri biz ya torbalara
dolduruyoruz ya da kanun hükmünde kararnamelere (KHK) tıkıştırıyoruz
- Başbakan tarafından atanıyor olmak bir kişinin suç
işlemesine engel mi?
İ.K. - Başbakan tarafından atanıyor olmak bir kişinin suç
işlemesi iddiası karşısında Başbakan’ın iznine tabi olması
gerektiği anlamına gelmez. Bu, hukuk devleti ilkelerine
açıkça aykırıdır. Anayasa Mahkemesi, mademki bunlar
hassas görevlerdir, bunların Başbakan’ın soruşturma iznine
tabi tutulmasında anayasaya aykırılık yoktur, demiştir.
Öte yandan RTÜK Kanunu’nda açıkça milli güvenliğin
gerekli kıldığı haller, kamu düzeni gibi belirsiz kavramlardan
bir kriz ortamının yaratılması şeklinde kullanılan yuvarlak
deyimlerle anayasal bir dayanağı olmadığı halde yayın
durdurma yetkisi Başbakan’a, bakanlara verilmiştir.
Anayasal sistemimizde hak ve özgürlükler sınırlanabilir.
Ama hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sadece anayasanın
15. maddesinde yer alan durumlarda mümkündür.
- Yani olağanüstü hal, sıkıyönetim ya da savaş dönemlerinde
olduğu gibi mi?
İ.K.- Evet. Yoksa olağan bir durumda, “Ben televizyon
yayınını durdurdum” diyemezsiniz. Onun çerçevesi
de anayasanın 119. ve 122. maddelerinde belirlenmiştir.
Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu
ülkenin bir kesimi ya da bütününü kapsayan olağanüstü
hal ya da sıkıyönetim ilan eder. O durumda anayasamız ayrı
bir rejim öngörüyor. Olağan dönemde ise anayasamız bu
tür hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına, yayın durdurulmasına
izin vermemektedir. En çok eleştirdiğimiz 1982
Anayasası bile buna izin vermemektedir.
- AKP Hükümeti ileri gelenleri sürekli olarak tek parti
dönemini, tek adam rejimini eleştirdiler. Çok partili demokratik
sistemimizde Cumhuriyet’in 90. yıldönümünü
kutluyoruz. Ancak bugünkü tabloya baktığımızda yeniden
tek adam sistemine dönmüş olmuyor muyuz?
İ.K. - Çok partili sistem vurgunuz çok önemli. Çünkü
ben de birazdan tek partili dönemden söz edecektim. Tek
partili dönemin adı zaten tek parti. Tek partili olup da buna
demokratik rejim denmesi zaten mümkün değil. Ancak hedef
demokrasi olabilir. Yoksa tek parti ne kadar iyi olursa
olsun otoritarizm öğelerini de beraberinde getirir.
Biz neden çok parti diyoruz? Neden yüzde 10 baraja karşı
çıkıyoruz? Neden çoğulcu demokrasi diyoruz? Zaten hiç
kimse tek parti dönemine dönmek istemiyor ki. Biz daha
demokratikleşelim istiyoruz. Tek parti dönemi eşyanın doğası
gereği öyleydi. Ama bugün ortaya çıkan çok daha tehlikeli
durum şudur: Bugünkü sistemimizin doğası yargı denetiminin
canlı olduğu bir erkler ayrılığı mekanizmasının
işlemesidir. Ama Anayasa Mahkemesi kararlarıyla adeta
bu ayrılığın giderek törpülendiği, yasama ve yürütme arasındaki
mesafenin daraltıldığı, bu mesafenin daraltılmasıyla
yetinilmeksizin hükümetten Başbakan’a doğru bir kayış
görülmesidir. Bu süreçte Anayasa Mahkemesi’nin kararları,
gerekçeleri ve yorumlarıyla bir tür en üst düzeyde meşruluk
zemini sağlamasına tanık oluyoruz. Bizi hukuk devleti
ereğinde düşündürmesi ve kaygılandırması gereken husus
budur. Zaten hiç kimse 1940’lı yıllara dönme isteğinde
değil. Dolayısıyla da o dönemin kavramlarını bugün kullanamayız.
Bugün tek kişiye doğru rejimden sapma olursa
çok daha vahim bir süreçle karşılaştığımızı söylemeliyiz.
- Siz bir anayasa hukukçusu olarak, son yıllarda
TBMM ya da yasama organından sürekli torba yasa çıkarılmasını
nasıl karşılıyorsunuz?
İ.K. - Torba yasalar bizim açımızdan üzerinde çok durulması
gereken bir konu ve bunların neden Avrupa standartlarına,
karşılaştırmalı anayasa hukuku ilkelerine aykırı
olduğunu çok iyi anlatmamız gerekiyor. Bir kere yasaların
açıklığı, öngörülebilirliği ve ulaşılabilirliği ilkesi vardır.
İkinci olarak, Avrupa devletleri Fransa’dan Romanya’ya
hatta İspanya’dan Fas’a kadar anayasa dışında organik yasalar
ve olağan yasalar ayrımı yaparlar. Organik yasalar
çok daha önemli yasalardır. Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşuna
dair yasa organik bir yasadır. Kamu kurum ve kuruluşlarına
dair yasalar organik yasalardır. O devletlerde hukuk
devletinin güvencesi olarak buna doğru bir eğilim olduğu
halde Türkiye’de bu tür bir belirginleştirme arayışı
yerine mevcut olan yasaları torbalamak hatta onunla yetinmeksizin
kanun hükmünde kararnameler (KHK) çıkarma
yoluna gidiyoruz. Avrupa ülkelerinin organik yasalarla
yaptığı düzenlemeleri biz ya torbalara dolduruyoruz
ya da KHK’lere tıkıştırıyoruz. Hatta KHK’leri bile torba
KHK’ler haline getirmeye çalıştık. Bunlar bir hukuk devletinde
yasaların taşıması gereken temel niteliklere aykırı.

Anayasa Mahkemesi iktidar yönünde karar alıyor

- Bu tabloya bakınca, deyim yerindeyse,
hukuk devleti ayaklar altında çiğneniyor mu?
İ.K.- 1990’lı yıllarda Orta ve Doğu Avrupa
devletlerinde demokrasiye geçiş sürecinde
Anayasa Mahkemeleri erkler ayrılığını
inşa etme yönünde doldurulmaz bir
işlev gördüler, çok önemli roller oynadılar.
O dönem çok partili, demokratik rejime
geçen bu devletler bugün hukuk devleti
yolunda hayli mesafe almış bulunuyorlar.
Zaten hukuk devleti erkler ayrılığı ilkesi
üzerine inşa edilmeksizin kurulamaz.
Hangi rejim olursa olsun erkler ayrılığı
ya da hukuk devletinden söz edebilmemiz
için yargının bağımsız olması gerekiyor.
Bizde özellikle son üç yıla baktığımız
zaman şunu görüyorum: Başkanın
(Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç)
Anayasa Mahkemesi TBMM’ye çelme
takma yeri değildir, sözleri beni irkiltmiştir.
Karşılaştırmalı anayasa hukuku ışığında
buna cevap vermek istiyorum: Hayır
sayın başkan, Anayasa Mahkemesi bunun
için vardır. Anayasa Mahkemesi dur
demenin yeridir.
Onlarca karar, Anayasa Mahkemesi’nin
kullandığı ölçütler bakımından genellikle
iktidar yönünde, çoğunluğun çıkardığı
yasaları, koyduğu normları meşru kılmak
yönünde bir çaba içinde olduğunu gösteriyor.
Anayasa Mahkemesi fren ve denge
işlevi görme yerine meşrulaştırma mercii
oluyor. Bu süreç devam ederse korkarım
hukuk devleti yolunda değil, hukuk
devleti görüntüsü altında erkler birliğine
hizmet eden bir mekanizmaya dönüşmesi
mümkündür. Anayasa Mahkemesi hak
ve özgürlüklerin bekçiliğini yapmakla görevlidir.
Ama kararlarının çoğuna bakıyoruz,
bunlar ya iktidar lehine ya da özgürlükler aleyhine.

Yeni büyükşehir yasası anayasaya açıkça aykırı.
- Peki, bu durumda muhalefet
sizce ne yapıyor?
İ.K.- Ne yazık ki muhalefet partileri
sınıfta kalmıştır. Örneğin büyükşehir
yasasıyla iki bin küsur belediyeden
1500’ü bir anda kaldırıldı. Bu
olamaz. Açıkça anayasaya aykırıdır.
Köyler mahalleye dönüyor. İl genel
meclisleri kaldırılıyor.
Bunun, CHP ve MHP’nin öne sürdüğü
gibi federasyonla ilgisi yok. Bu
açıkça merkeziyetçiliğe kayış yasasıdır.
Hem demokrasiye hem de anayasanın
eşitlik ilkesine aykırıdır. Büyükşehir
sayısı 30 oluyor. Bunun gerekçesi
de daha iyi hizmet götürmek.
Ama öyle değil. Türkiye’yi ikiye bölüyorlar.
Bir ile sonsuz hizmet öngörülürken
öbür ille hiç ilgilenilmiyor.
Şu anda bu konuda Anayasa
Mahkemesi’nin gerekçeli kararını
bekliyorum. Henüz yok. Ama demokrasi,
eşitlik adına çok sorunlu bir
karar. Reform yaptıklarını söylüyorlar.
Avrupa’da da reform yapılıyor.
Ama reform ilerlemek demek. Ademi
merkeziyetçiliğe doğru ilerleyecekseniz
var olana ekleyerek gelişeceksiniz.
AB’nin hedefi yap boz değil,
mevcut olanı ıslah etmek ve ona
daha iyisini eklemek.
Anayasa Mahkemesi kararlarının
hukuk devletine ne ölçüde katkıda
bulunduğunu ya da bulunmadığını
yanıtlayabilmek için şu ikilemi görmek lazım: 
Hukuk devleti insan hakları
ve demokrasiye dayanan kavramdır.
Yoksa insan hakları ve demokrasiyi
çıkardığınız zaman hukuk
devleti diye bir şey kalmaz.

PROF. DR.İBRAHİM KABOĞLU
Marmara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi anayasa hukuku profesörü.
Avrupa ülkeleri,
özellikle de Fransa’nın
değişik üniversitelerinde
konuk öğretim üyesi olarak
ders, konferans ve seminerler
veriyor. Avrupa ölçeği
ve uluslararası düzeyde
yürütülen birçok araştırma
projesinde yer alıyor. İnsan
haklarıyla ilgili pek çok
kuruluşta çalıştı. 2007-2009
arası DİSK adına “Özgürlükçü,
eşitlikçi, demokratik ve
sosyal yeni bir anayasa için
temel ilkeler” başlıklı raporu
hazırlayan kurulun başkanlığını
yaptı. İnsan Hakları Danışma
Kurulu’nun “Azınlık
hakları ve kültürel haklar”
raporu nedeniyle Prof. Dr.
Baskın Oran’la birlikte 5 yıl
hapis cezası talebiyle yargılandı.
Yargıtay Ceza Genel
Kurulu’nun kararıyla beraat
etti. 1 Nisan 2011’de otuzu
aşkın anayasa hukukçusuyla
birlikte Anayasa Hukuku
Araştırmaları ve İncelemeleri
Derneği’ni kurdu.