Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu

“Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”, anayasaya aykırıdır.

Yürürlükteki İnfaz Kanunu, indirim koşulları dahil mahpuslara uygulanan yaptırım biçimlerini düzenlemiştir. Mevcut iyileştirmeler ötesinde kalan hapis cezası sürelerinde yeniden indirimler yapmak suretiyle mahpusların yaklaşık yarısının kapalı cezaevinden çıkarılması, indirimden çok bir özel af olarak nitelenebilir. TCK’nin 65. maddesi, bu görüşü doğruluyor.

Bu nedenle, öneri, şeklen olarak infaz kanunu ve diğer 11 kanunda değişiklik veya ceza indirimi olarak nitelense de maddi olarak bir af yasası sonuçlarını doğuracak.

Anayasal olarak af yasası, 3/5 çoğunluğu gerekli kıldığından; eşit ve adil bir düzenleme yolunda siyasal uzlaşma sürecinin işletilmesi için, bu sorun, İçtüzük madde 38 gereği, Adalet Komisyonu’nda öncelikle  görüşülmeli ve tartışmalı idi. Bunun yapılmamış olması, genel kurul görüşmelerini kritik hale getirmiş bulunuyor.

Öneride, infaza ilişkin hükümler dışında maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler ise amaçta içtenlik sorununa işaret eder.

Yasa önerisi, tutuklulara özgü düzenleme yapmadığından, esas olarak hükümlülere yönelik. Oysa tutuklular, hükümlülerden tamamen farklı bir hukuki statüde.

Tutuklu ve hükümlü ayrımı

Öncelikle tutuklu, masumiyet ilkesinden yararlanan bir mahpustur. Zira, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” (Any., md.38/4) kuralı gereği, tutuklular suçsuzdur. Sonra, tutuksuz yargılanma kural, tutuklanma istisnadır. Bu nedenle, anayasal güvenceli tutuklama kuralları, çok sıkı koşullara bağlanmış olup yargıç, bunları gerekçelendirmekle yükümlü (Any., m.19). Ne var ki bu kuralların, yargı uygulamasında sıkça ihlali sonucu, tutuklu sayısı, -hükümlülere göre çok sınırlı kalması gerekirken- fazla yükselmiştir. Anayasal koşulları somutlaştırmaktan uzak tutuklama kararlarının yanı sıra, siyasal baskılar sonucu verilen kararlar, özellikle fikir suçluları, siyasal suçlular ve kimi terör suçlularına ilişkindir. Bu nedenlerle, infazda iyileştirmenin öncelikli muhatabı tutuklular olmalı; özellikle suçüstü olmayan haller başta gelmek üzere, bütün tutukluların tahliyesi öngörülmeli idi.

Özetle, tutuklulara özgü düzenleme içermeyen öneri, anayasanın amir hükümlerine olduğu gibi, devletin, mahpusların yaşam hakları (md.17) karşısındaki yükümlülüklerine ve kamu yararına aykırıdır.

‘Siyasal suçlular-gerçek suçlular’ ayrımı

“Hırsızlık, dolandırıcılık, insan yaralama ve öldürme” vb. fiiller, toplum üyelerinin malına ve canına ya da çevresel suçlarda olduğu gibi ortak yaşam mekânına zarar vermeye yönelik olduğundan bütün hukuk sistemlerince suç sayılır. Ceza hukukunun da varlık nedeni, TCK’nin 1. maddesinde belirtildiği üzere, toplumsal yaşamda özgürlük ve güvenlik dengesini kurmak. Suç işleyen kişinin, adil yargılanma gereklerince yargılanması ve yaptırımını demir parmaklıklar arkasında çekmesi, mağdur edilen ve zarar gören kişilerin adalet duygusunu tatmin etmenin ötesinde devletin de varlık nedenidir.

Buna karşılık siyasal suçların muhatabı, ilke olarak yöneticiler olup, bu suçların yelpazesi, siyasal rejimlerin demokratik olma derecesi ile bağlantılı. Bu nedenle, bir devlette veya yönetimde suç sayılmayan filler, bir başka devlet veya yönetimde suç olarak düzenlenebilmekte. Bunlar, genellikle eleştiri özgürlüğü ile bitişiklik gösteren suçlardır. Haliyle “düşünce suçları”, siyasal nitelikli: Söz, yazı, slogan, afiş, pankart, gösteri ve yürüyüşler, protestolar, örgütlenme özgürlükleri...

Bu nedenle, af ancak siyasal suçlar için mümkün; zaten demokratik hukuk devletinde, şiddet çağrısı içermedikçe ve ırkçı söyleme dönüşmedikçe düşünce suçuna yer yok. Buna karşılık, TMK ve TCK uygulamalarıyla yakın geçmişte çok sayıda düşünce suçu yaratıldı. Gezi davası da bir siyasal dava idi ve çöktü; AKP dışında bir yönetimde, bunlar dava konusu olmazdı; buna karşılık,  insan canına ve ırzına yönelik fiiller, her zaman her yerde ve her çağda suç oluşturur.

Adil bir düzenleme

Bu itibarla, COVID-19, bu büyük haksızlığın düzeltilmesi için bir vesile oluşturabilirdi. Bunun tam tersi yapılarak, gerçek suçluları özgürlüklerine kavuşturma gayretkeşliğine karşın, “sanal suçlular”ı, böyle bir ayrımcı düzenleme ile bir kez daha “yaptırıma tabi” tutan Öneri, anayasanın başta, yaşam hakkını güvence altına alan 17, eşitlik ilkesini güvenceleyen madde 10 ile düşünce, ifade ve basın özgürlüklerini düzenleyen madde 25 ve devamı başkaca birçok maddesine aykırı.

Herkesin, her zaman ve her yerde korunması gereken yaşam hakkı, mahpuslar bakımından COVID-19 salgınında, devletin sorumluluk ve yükümlülük derecesini en üst düzeye çıkarmış olup, geriye dönülmez bir eşiğe gelinmeden, önyargılar aşılarak elden geldiğince nesnel, adil ve eşit bir düzenleme gereği acildir.