Öncelikle belirtilmelidir ki 4 Aralık 1997 tarihinde tankların Sincan ilçe merkezindeki geçişlerinin, 28 Şubat davasında suçun cebir öğesi olarak görüldüğü ve sürecin böylece başladığı Yargıtay kararından anlaşılmaktadır.
Yargıtay kararında, tankların geçişinin “hükümetin ilgasına/amaç suça matuf olduğundan ve sonuca elverişliliğinde tartışma” bulunmadığı belirtilmektedir.
Yargıtay ayrıca, “Ortaya konan maddi cebrin mutlaka ve doğrudan başbakan ve/veya hükümet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. İcra zaman ve tarzı itibarıyla bu cebrin muhatabının icra vekilleri heyeti/hükümet olduğunda kuşku yoktur” değerlendirmesini yapmıştır.
KARARLAR OYBİRLİĞİYLE ALINDI
Oysa Genelkurmay Başkanlığı’nın emri olmadığı hatta bilgisinin de bulunmadığı yazılmış ve belgelenmiştir.(1) Olağan bir geçiş olduğu da herhangi bir disiplin soruşturması yapılmamış olmasından anlaşılmaktadır. Suçun cebir öğesi olarak tankların geçişi esas alınmış ve sürecin baskı ve tehditle sürdüğü kabul edilmiştir. Olağan askeri bir uygulamanın suçun cebir öğesi sayılmasının isabetli olduğu söylenemez.
Öte yandan 28 Şubat 1997 tarihindeki MGK’de, kurulun asker olmayan üyelerinin alınan kararlara muhalefet etmedikleri bilinmektedir. Kararların oybirliğiyle alındığı ve ardından Başbakanlık ve bakanlıklar tarafından uygulamanın izlendiği de vakıadır. Sürecin baskı ve tehditle götürüldüğünün kabul edilmesine karşın aradan uzun bir süre geçmesi ve hiçbir baskı ve tehdit olmaması nazara alındığında mahkemede dinlenen dönemin hükümet üyelerinin zorlama olmadığına ilişkin anlatımlarına neden değer verilmediği kararda açıklanmamaktadır.
CEBİR VE ŞİDDET
756 sayılı TCK’nin 147. maddesinde, suçun tamamlanması için “ıskat” ve “men” neticelerinden birinin varlığı aranmaktaydı. 5237 sayılı TCK’nin 312. maddesi ise maddi bir netice aramamış, teşebbüsü yeterli görmüştür. Fiilin hareket öğesinde cebir ve şiddet öngörülmüştür. Cebir, “bir işi yaptırmak için zora başvurma” şiddet ise “kaba kuvvet kullanma”(2) biçiminde tanımlanmaktadır. Nitekim 5237 sayılı TCK’de cebir tanımı da aynı şekildedir. Gerekçesinde fiziki güçten söz edilmiştir. Gerek cebir gerek şiddet öğelerinde fiziki güç, maddi güç kullanma zorunludur. Manevi cebir yani tehdit, suçun öğesi olarak kabul edilmemiştir. Yasanın Adalet Komisyonu’ndaki düzenlemesinde “cebir veya tehdit” biçimindeki ibaresi, TBMM Genel Kurulu’ndaki görüşmeleri sırasında verilen bir önerge sonucu “cebir ve şiddet” şeklinde değişikliğe uğramıştır.
Değişikliğin amacı olarak da “cebir” teriminin öğretideki farklı yorumlara neden olması gösterilmiştir. Cebrin, “maddi zorlama” olduğunun anlaşılabilmesi için “şiddet” kavramına gerek duyulmuştur. Yapılan değişiklikle, uygulamada şiddet içermeyen davranışların da suç olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla kişi hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bu bağlamda değişiklik gerekçesinde ifade ve örgütlenme özgürlüğünün güvenceye alındığı açıklanmıştır. Yasa koruyucu, “abesle iştigal etmeyeceğine” göre madde metninden, “tehdit” sözcüğü bilinçli bir tercihle çıkarılmış olmakla cebrin tehdit/manevi cebri içermediği açıktır.
ELVERİŞLİLİK GERÇEKLEŞMEDİ
Yapılan değişikliğe rağmen baskıyla/tehditle suçun işlenebileceğini ileri sürmek, yasa koyucunun iradesini yok saymaktır.
Önceki ve sonraki TCK’de (m. 147, 312) öğretideki tanımıyla “teşebbüs suçu” olarak düzenlenmiş ise de ortada eylemin icrası için bir fiilin bulunması zorunludur. Ancak, teşebbüs eylemi tamamlanmış gibi yaptırıma bağlanmıştır. Ne var ki icrasına başlanılan hareketin sonuç doğurmaya elverişli olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Öğreti ve uygulamadan gelen yetkin hukukçular(3) 28 Şubat davasında elverişliliğin bulunmadığını belirtmişlerdir. Gerçekten de Sincan’da geçen tankların, 28 Şubat kararlarından önce olduğu, hükümete yönelik olmadığı, geçtikten sonra da başkaca bir hareketin yapılmadığı, kararların ise anayasal bir kurulla alındığı gözetildiğinde elverişliliğin gerçekleşmediği düşüncesine katılmaktayız.
SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK
Tanık anlatımlarına ve belgelere göre hükümetin cebir ve şiddet sonucu değil protokol gereği istifa ettiği, tehdit mevcut olsa bile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin zorunluluğu gözetildiğinde cezalandırmanın ancak genişletici yorumla mümkün olabileceği ileri sürülebilir. Ne var ki maddi ceza hukukunda kesinlikle yasak olan kavramlar kıyas ve genişletici yorumdur! İlke olarak kıyas kabul eden usul yasasında bile, kişi hak ve özgürlükleri aleyhine kıyas ve genişletici yorum yapılmayacağı bir gerçektir.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi evrensel ve ulusal hukukta güvenceye bağlanmıştır. Hukuk devletinin de temel ilkelerinden biridir, hukuk devleti varsa!..
HAMDİ YAVER AKTAN
ESKİ YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ BAŞKANI
(1) Alican Türk, Bitmeyen Sömürü -28 Şubat: Yalanlar, Gerçekler, Belgeler, Galeati Yayıncılık.
(2) Türkçe Sözlük, Ankara, 2011, 2. baskı, s.233, 488.
(3) Prof. Dr. Ersan Şen, “28 Şubat Davasında Kanunilik Sorunu”; Osman Yaşar, “28 Şubat Davası”, Cumhuriyet, 10 Eylül 2021.
