Savcıların hukuka uygunluk ve kişisel cezasızlık nedenleri arasındaki başkalıkları iyi özümsemeleri ve özenle ayırmaları zorunludur

Devlet adına kovuşturma yapılabilmesi için adı üstünde “kamu davası”nın açılması, yani uyuşmazlığın yargılama makamı önüne taşınması zorunludur.
Çünkü yargılamanın temel ilkesi bellidir: “Davasız yargılama olmaz”; “dava yoksa yargıç da yoktur”.
Öte yandan kamu davasını kural olarak devlet adına savcı açar. Bu yüzden dava açan iddianamede davacı olarak çoğu kez “KH” simgesi ile gösterilen ve “kamu hakları” anlamına gelen sözcüklerin arkasında bu hakları korumakla yükümlü “devlet” vardır. Aynı gerekçeyle kurulan yargının başına “Türk Ulusu adına” yazılmaktadır (Ceza Yargılama Yasası [CYY], m. 232/1).

A-DİZGELER
Kamu davasının açılması konusunda ise bizce benimsenen üç dizge (sistem) bulunmaktadır.
1-Birincisi, “yükümlülük (mecburilik, obligation) dizgesi”dir. Buna göre, ceza yargılaması kamusal değerleri, yararları korumak için yapılmaktadır. Bu nedenle bir suçun işlendiği izlenimi doğduğunda gerçeği araştırma; araştırma sonucu suç işlendiği konusunda “yeterli kuşku”ya ulaştığı anda iddianame düzenleyerek dava açma yükümlülükleri kamusal iddia makamında oturan savcının omuzundadır. Tam bu noktada savcının 2005 tarihli “Budapeşte etik kuralları”na göre öngörüsüne ve dürüstlüğüne bırakılan bir değerlendirme yetkisi, zorunlu olarak işin niteliğinden kaynaklanarak ortaya çıkmaktadır: Zira kuşkunun yeterliliğini takdir yetkisi, istesek de istemesek de, elbette bu aşamada savcınındır. Ancak vicdanının sesi “yeterli kuşku vardır” dediği anda “yargılamanın dürüstlüğü” ilkesince savcı, iddianameyi düzenlemekle yükümlüdür. Çünkü yasa, “düzenleyebilir” dememekte, buyurma kipi kullanarak “düzenler” demektedir (CYY, m. 170/2).
Ancak savcıya yükletilen “yükümlülükler zinciri” burada bitmemektedir. Savcı, en geniş anlamda yargılamayı sonuna değin izleyecek, yanlış karar verilirse yasa yollarına gidecek, ceza verilmesine ilişkin yargı kararı kesinleşince cezanın yerine getirilmesini sağlayacaktır. Bütün bu yükümlülükler, ceza davasının varlık nedeninin kamusal değerlerin ve yararlara dayanmasından kaynaklanmaktadır.
2-İkincisi, “yerindelik (maslahata uygunluk, discrétionnalité) dizgesi”dir. Bu dizgede davayı açmak kişilerin, kimi zaman da kamusal yararları değerlendirme yetkisine sahip olan savcıların takdirine bırakılmıştır. Fransa, altı yüzyılı bulan savcılık denemesinden ve ancak uzun, çetin tartışmalardan sonra bu dizgeyi benimsemiştir.
3-Üçüncüsü ise, bizce “karma (mixte) dizge”dir. Bu dizgede ana kural, kimi zaman yerindelik, kimi zaman da yükümlülük dizgesidir. Bizim Yasa’mızda ana kural, yükümlülük dizgesidir (CYY, m. 160, 170/2). Ancak bu dizgenin katılığı, aşağıda değinilen ve sıkı sıkıya yasalarda sınırlı sayılı (numerus clausus) olan kimi AYRIKLI (istisnai) durumlar gözetilerek yumuşatılarak karma dizge benimsenmiştir:
a-Kamu yararının ikincil kaldığı yakınma, izin gibi kovuşturma koşullarında bir başka öznenin yargılamaya el atmasına gerek duyulmuştur.
b-“Uzlaştırma” (CYY 253), “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” (CYY 171/2, ÇKY [Çocuk Koruma Y]. m. 19) ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” (CYY, m. 231, ÇKY, m. 23), ön ödeme (TCY, m. 74) kuramları ile kamu davasının açılması önlenerek, yargının yükünün azaltılması sağlanmıştır.
c-“ETKİN PİŞMANLIK” (doğrusu, suç sonrası etkin cayma) ya da “KİŞİSEL CEZASIZLIK NEDENLERİ” gibi kurumlar gözetilerek savcıya dava açıp açmamada takdir yetkisi tanınmıştır.

B-UYGULAMA
Uygulamada Ankara ve İstanbul başta olmak üzere kimi başsavcılıkların yasalarda sınırlı sayılı olan etkin pişmanlık, kişisel cezasızlık nedenlerine hukuka uygunluk nedenlerini de katarak ayrıklı hükümleri genişletip ana kuralı kamu davasının açılması olan yükümlülük dizgesini çiğnedikleri görülmektedir.
Bu skandal boyutunda bağışlanamaz bir hukuk yanılgısıdır.
Çünkü;
1-İlkin, Ceza Yasa’mızda bu durumlar sınırlı ve sayılıdır: Salt “cezayı kaldıran kişisel nedenler”den “ etkin pişmanlık durumları,” TCY’nin 93, 184/2, 192, 201, 221, 254, TCK 274. ; “kişisel cezasızlık nedenleri” ise, 22/6, 167/1, 273/1, 281/1, 283/3 ve 284/4. maddelerinde yer almaktadır.
Savcı, bu durumlarda bile takdir yetkisini kullanarak dava açabilir. Açar, mahkeme bunları belirlerse vereceği karar bellidir: “CEZA VERİLMESİNE YER OLMADIĞI KARARI” (CYY, m. 223/4).
2-İkinci olarak, hukuka uygunluk nedenlerinin etkin pişmanlık ve kişisel cezasızlık nedenleriyle uzaktan yakından hiçbir ilgisi yoktur.
Maddi öğelerin oluşmasıyla suçun haksızlık oluşur; dolayısıyla hukuka aykırılık karinesi doğar. Ancak hukuk düzeninde yasanın suç olarak tanımladığı eyleme izin veren haklı savunma, yasa hükmünü uygulama, rıza, eleştiri, eğitme (terbiye), bir hakkın kullanılması vb. hukuka uygunluk nedenleri varsa, suçun öğeleri oluşmadığından, AKLANMA (BERAAT) KARARI verilir (CYY, m. 223/2).
Uygulamada hukuka uygunluk nedenleri ile kişisel cezasızlık nedenleri birbirine karıştırılmakta; ayrıklı (istisnai) hükümler, yorum ilkelerini çiğneme pahasına genişletilmekte; yasal düzenlemelere aykırı olarak ve hukuka uygunluk nedenlerinden söz edilerek kamu davası açılmamaktadır. Savcılığın böyle bir yetkiyle donatılması, bildiğimizce katı ve karma yükümlülük dizgelerinde asla benimsenmemiştir. Benimsenemez de. Böyle bir durum, ancak “tam yerindelik dizgesi”nde söz konusu olabilir. Bu yüzden Türk yasa koyucusu, söz konusu kurumlar arasındaki başkalıkları duyarlılıkla ve özenle gözetmiştir. Uygulama ise, “yargılama saptırmaları”nın (détourenement de porcédure) da ötesinde bir duyarsızlıkla skandal boyutta, bağışlanamaz nitelikte hukuka aykırı bir tutumla bu ayrımı çiğnemekte; yargılama dizgesini yörüngesinden kaydırmaktadır. Eleştiri hakkı gibi Yargıtay’ın Ceza Genel Kurul toplantılarında oybirliği sağlanamayan bir konuda bile gizli soruşturma sonucunda tek başına bir savcının kovuşturmasızlık kararı vermesi elbette düşünülemez. Bu, yargılamanın ortaklaşalığı (kolejiyalite) temel ilkesini çiğnemenin de ötesinde “adil yargılanma ilkesi”ni yerle bir eden bir başına buyrukluktur.

C-BAŞVURU YOLLARI
Hukuka uygunluk nedenine dayanan ve dava açmada yükümlülük dizgesinin temelini yıkan böyle bir kovuşturmasızlık kararına karşısında yapılacaklar ise şunlardır:
1-İlkin, savcılık bir bütündür. Yanlışlığı başsavcının düzeltme olanağı bulunmaktadır.
2-İkinci olarak, buna karşı çıkılarak kovuşturma davası açılır, sorunu sulh ceza yargıcı düzeltir.
3-Sulh ceza yargıcı düzeltmezse üçüncü olarak, yasa yararına bozma yoluna başvurulabilir (CYY, m. 309).
Bütün bunların yaşanmaması için savcıların hukuka uygunluk ve kişisel cezasızlık nedenleri arasındaki başkalıkları iyi özümsemeleri ve özenle ayırmaları zorunludur.  

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Başkanı)