Kanun türü hukuki işlemin hazırlanışının temel özelliği, bütün aşamalarının şeffaf ve aleni olmasıdır: Gizlisi saklısı söz konusu olmamalıdır. Kamu yararı amacı ile yapılıp yapılmadığının göstergesidir aleniyet. Demokrasi aynı zamanda katılma, hoşgörü, hürriyet ve muhalefet demektir.

Birbirinden farklı konuları düzenleyen kanunlarda veya kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasını öngören kanuna, günlük dilde “torba kanun” deniyor. Bu tür kanunun konu unsuru birden çoktur: Bir tür konular terkibidir (bileşimidir) torba kanun.
Son yıllarda yürürlüğe giren torba kanunlara çarpıcı bir misal olarak 10.9.2014 tarih ve 6552 sayılı “İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnameler de Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun” (R.G. 11.9.2014 mükerrer sayı 29116) gösterilebilir. Bu kanun, 145 madde ve 3 geçici maddesiyle, metne eklenen 9 listede, kamu kurumları ile bazı üniversiteler için ihdas edilen kadroları da içermektedir. Bu açıdan, öncelikle “torba kanunların” yapılış amacından konuya yaklaşmak isabetli olacaktır.
Hukuki açıdan, bütün kamusal işlemler (kanun-tüzük-yönetmelik ve idari düzenleyici işlemler) kişisel ve siyasi amaçlarla yapılmamalıdır. Kanunların amacı da kamu yararını gerçekleştirmektir. Kamu yararı, kısaca, belli kişilerin veya siyasi grupların çıkarlarını değil, genel yararı sağlamak olmalıdır. TBMM’deki çoğunluğun, kamu yararını gerçekleştirmek için değişik yolları benimsemesi kuşkusuz siyasi bir tercihtir; bu hususta takdir yetkisi kanun koyucuya ait olup Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine girmemelidir. Ancak kanun koyucu, kişisel ve saklı bir amaç güttüğü durumlarda, Anayasa Mahkemesi’ne göre (K: 1963/243-1967/20-1978/50) kamu yararı dışında başka bir amaca ulaşmak için düzenleme yaparsa, ortada teknik anlamda bir “yetki saptırmasından” söz edilir.
Meclis’in geleneksel kanun yapma usullerini çiğnemesi de hukuk devleti anlayışı ile bağdaşmamaktadır. Zira kanun koyma usulü “şekil”den farklıdır. Şekil, işlemin maddi varlığıdır. Yeter sayı ile oylanması, yazılı olması, Resmi Gazete’de yayımlanması gibi. Anayasamıza göre “Kanunların şekil bakımından denetlenmesi son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılmadığı” hususu ile sınırlıdır (m. 148/2).
Usul ise işlemin yapılma sürecidir; şekilden önceki aşamadır. Teklif, komisyon incelemesi, genel kurulda müzakere gibi. Mesela anayasamıza göre (m. 162/2) Bütçe Kanunu tasarıları 40 üyeli bir komisyonda görüşülür ve bunun 25 üyesi iktidar grubundan, 15 üyesi de parti gruplarının ve bağımsızların oranlarına göre temsil edilmeleriyle oluşur. Anayasanın öngördüğü Bütçe Komisyonu’nda görüşülmeden kabul edilecek bir Bütçe Kanunu, Anayasa Mahkemesi’nde şekil açısından değil ancak usulün saptırılmasına dayanılarak iptali sağlanabilir. Usul saptırması, aslında yetki saptırmasının bir türü olup iktidarın, kamu yararını gerçekleştirmek için sahip olduğu yasal bir usulü, içinde bulunduğu durumda, daha kolaylıkla gerçekleştireceğini tasarlayarak amacına başka bir usulle ulaşabilmesidir (Rivero J./Waline J., Droit Administratif, Paris 2003, s. 248). Ayrıca bir kanunda yapılan değişiklikler, metnin bütünüyle hiç ilgisi olmayan hükümler içeriyorsa bu hususta bir usul bozukluğundan (vice de procédure) da söz edilir (Cohedet M. Anne, Droit Constitutionnel, Paris 2013, s. 614 - Aynı yönde Rousseau D., Droit du contentieux constitutionnel, Paris 2013, s. 141).
Torba kanun uygulamasında konu bakımından birbirleriyle hiç ilgisi olmayan birden çok kanunda değişiklikler yapılabilmekte, bu da Anayasa Mahkemesi kararlarında (K: 2009/69-K:2010/32) hukuk devletinin tanımında ifadesini bulan “yasal belirlilik” ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Oysa torba kanunla, üstelik çok farklı konularda farklı değişiklikler yapılmakta, bu değişiklikler yumağı içinde, ilgili oldukları kanunları tespit edip yerli yerine oturtmak hayli zorlaştığı gibi, “ilgili mevzuata ulaşım kolaylığı ortadan kalkmaktadır” (Torba kanun uygulamasının sakıncalarıyla ilgili isabetli değerlendirme için bkz. Serdar Hoş, “Yok Kanun, Yap Kanun, Torba Kanun”, Cumhuriyet, Bilim Teknoloji eki, 25 Nisan 2014, sayı 1414).
Torba kanunlarda yaygın olan uygulama, bunların Meclis gündemine hükümet tasarısı olarak değil, bazı milletvekillerinin “teklifi” olarak gelmesidir. Bu teklifler nasıl hazırlanıyor? Farklı konulardaki pek çok değişiklik kimler tarafından düzenleniyor ve “torbaya” sonradan ilaveler yapılıyor mu? Çıkar çevreleri, baskı grubu olarak torba kanun tekliflerinin verilmesinde nasıl çalışıyorlar? Kanun türü hukuki işlemin hazırlanışının temel özelliği, bütün aşamalarının şeffaf ve aleni olmasıdır: Gizlisi saklısı söz konusu olmamalıdır. Kamu yararı amacı ile yapılıp yapılmadığının göstergesidir aleniyet. Aslında torba kanun süreçleri iktisadi, içtimai ve hukuki boyutları ile genişliğine ve derinliğine (arîz ve amik) araştırılabilmelidir.
Anayasa Mahkemesi’nde de açılacak dava üzerine, hukuki açıdan usul ve esas yönleriyle bir bütün olarak denetlenebilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin, anayasa yargılamasının bulunduğu bütün demokratik ülkelerde olduğu gibi, sahip olduğu içtihat yaratma kudreti ile torba kanun uygulamasını sonlandırması isabetli olacaktır. Anayasa Mahkemesi hukuk düzenimizde istisnai bir mahkeme değildir. Görev ve yetkileri sürekli olup pek çok uyuşmazlığı yargılama yeridir. 1961’de olduğu gibi, 1982 düzenlemesinde de kurucular, Anayasa Mahkemesi’ni anayasa yargısı alanında genel yetkili bir mahkeme olarak öngörmediler. Çünkü kanun ve içtüzük adını taşımayan “karar” ve “milletlerarası anlaşmalar” yargı denetimi dışında bırakılmıştır. Gerçi Anayasa Mahkemesi, daha ilk yıllarında, bir metnin şu veya bu nitelikte adlandırılması ile bağlı olmadığını (K: 1966/46) belirterek bu tutumunu sonraki kararlarında da devam ettirmiştir. Ancak, gene de Meclis kararları ve milletlerarası anlaşmalarla hak ve hürriyetlerin ihlal edilmesi de mümkündür. Anayasaya göre (m. 129) hazırlanan kalkınma planları TBMM’de kabul edildikten sonra bir kararla yayımlanmaktadır. Genel ve nesnel nitelikte bir işlem olan kalkınma planları, kişilerin de uymaları gereken esaslara da yer vermektedir. Kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden sıyrılmak amacıyla, kalkınma planı ile temel hak ve hürriyetleri sınırlayabilecek olursa, bunun hukuki adı “usulün saptırılmasıdır.” Hukuk devletinde bu tür düzenlemelerin denetimsiz bırakılması düşünülemez.
Demokratik bir toplumun varlığını sürdürebilmesi, insan haklarının etkili bir biçimde kullanılabilmesi ile mümkündür. Demokratik liberal hayat yalnızca yasama meclisindeki çoğunluğun siyasi tercihlerine dayandırılamaz. Demokrasi aynı zamanda katılma, hoşgörü, hürriyet ve muhalefet demektir. Meclis çoğunluğunun geçici kaprislerini, hoşgörüden uzak tutumlarını önleyebilmede, kamuoyundan gelebilecek direnme ve tepkilerin yanı sıra, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlerin tarafsızlığı esaslarına göre kurulacak, başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere, mahkemelerin hukuki denetimi de vazgeçilemeyecek çok önemli bir güvencedir.  

Prof. Dr. ERDOĞAN TEZİÇ Anayasa Hukukçusu

-

Papa ve Post - Sekülerizm

Papa geldi, gitti. Bize mi, Patrik’e mi? Ekümenik mi değil mi? Ben de son yılların güncel başlıklarından post-sekülerizmi düşündüm.
Laiklik aydınlanma döneminin temel yönelimidir. Hıristiyan toplumlarda 15-17. yüzyıllarda yaşanan acımasız, çatışmacı süreçten sonra bu kavram doğmuştur. Rönesans ve Reform dönemleri altyapıyı oluşturmuştur. “Aklı kullanma cesareti.” (Kant)
Sekülerleşme ile modernleşmenin (demokratikleşmenin) doğrudan ilişkili olduğu görüşü daima eleştirilmiştir. (Alexis de Tocqueville). Din boyutunun ihmal edilemeyeceği görüşü, laikliğe kuşkulu bakış “siyasi İslam” bakımından da bugün gündemdedir.
“Batı” toplumları ulaştıkları refah düzeyi ve yaşam kalitesi vb. nedenlerle dine mesafeli durdukça, daha az çocuk yaptıkça, aynı cins arasında ilişki ve evlilik gündemi daha fazla oluşturdukça, kilise, dindar ve muhafazakâr kesimler telaşlanmaktadır.
Onlar için post-sekülerizm, başka bir deyişle, toplum yaşamına dinin geri dönüşü ve siyaset üzerinde etkisini sürdürmesi tartışmasının zamanlaması uygun gibi gözüküyor!
Ama, riskleri de var. Hem ABD’de, hem Avrupa’da “yabancı düşmanlığı”, “İslamfobisi” (kimileri bunu anti-semitizmle bir tutuyor) öne çıkarken laikliği (bağnaz ve katı uygulaması hariç) sorgulamak yararlı mı?
Üstelik, diğer tek tanrılı dinlerin geçirdiği aşamaları yaşamamış olan İslam dinine mensup ülkeler, hem de mevcut toplumsal ve ekonomik koşullarında, “dine daha fazla sarılırlarsa”, bu çözüm müdür?
Batılılar “İslam âleminin modernleşme, demokrasi, özgürlükler, ekonomik gelişme vb hedefleri ve din/devlet ilişkileri bizim için geri planda. Bon pour l’Orient (Şark için iyidir). ‘Dubai tipi’ gelişmişlik onlara yeter ...” diyorlarsa, tamam.
Tarih zaten ülkelerin, büyük oranda, kendi geleceklerini kendilerinin belirlediğini göstermektedir. Türkiye Cumhuriyeti, Kurtuluş Savaşı sonrası açlık, sefalet ve cehaletin üstesinden gelinerek ve “Aydınlanma” örnek alınarak doğmuştur. Özellikle laiklik zorlanmış, ancak her şeye rağmen, bugünkü nesiller ve Türkiye 90 yılın “sevabı ve günahı” ile oluşmuştur.
Bugün Türkiye, ertelediği sorunlarını çözmeye çalışıyorsa, demokrasisindeki önemli eksikleri giderme iradesine sahipse, ekonomik güçlülük iddiasını sürdürüyorsa, Atatürk Cumhuriyeti’nin ve tabiidir ki, Osmanlı geçmişinin engin özgüveniyle yoluna devam edecektir.
“Şark için yeter” yaklaşımı Türkiye için hiçbir zaman geçerli olmamıştır ve olmayacaktır!
Dünyada mevcut tansiyonu din, kültür, medeniyet çatışmasına çözüm arayarak çözme çabalarının yanı sıra konunun ekonomik boyutuna da dikkat çekenler bulunmaktadır.
İlginç bir şekilde, “laiklik sonrası” kavramının öncüsü sayılan J. Habermas bu kişiler arasında yer almaktadır. “Sınır tanımayan kapitalizmi siyasi anlamda frenlemeden dünya toplumunda yaşanan korkunç katmanlaşmaya çare bulmak olanaksız” cümlesi kendisine aittir.(*)
Ben bu sözlerden, dünyanın, bundan böyle, daha disiplinli, daha hızlı ve yoğun biçimde bir “post- kapitalizm” tartışmasına girmesi gerektiğini anlıyorum.
Kişilerin ve toplumların uhrevi inaçlarına bağlılığı ve bunun toplumsal ve siyasal karar alma süreçlerinde kullanılması küresel ısınmayı, iklim değişikliğini, kadınların dışlanması ve onlara yönelik şiddeti, çocukların istismarını (her anlamda), genelde insan hakları ihlallerini ve ekonomik sömürüyü bugüne kadar önleyemedi.
“Sekülerleşmeyi” sorgulamak yerine -tekrar ediyorum- bağnaz ve baskıcı olmadan, inananlarla inanmayanların, değişik din veya aynı dinin değişik mezheplerine mensup kişilerin bir arada, özgürce varolabilecekleri bir uygulama dünyanın hayrına değil mi?
(*) “Terör Günlerinde Felsefe”, J. Habermas ve J. Derida ile Diyaloglar, S. 58, YKY  

MEHMET ONANER Emekli Kamu Görevlisi