Avukatlık Kanunu’na ilişkin Cumhurbaşkanı’nın sözleriyle başlayan tartışmalar TBMM’ye sunulan değişiklik teklifiyle yeni bir aşamaya geçmiştir. Bu tartışmalara ilişkin anayasal değerlendirmeler ana hatlarıyla iki başlık altında toplanabilir:

I- Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin “demokratik... bir hukuk Devleti” olduğu belirtilmiş, 10. maddesinde ise “kanun önünde eşitlik” ilkesine yer verilmiştir. Anayasanın 67. maddesinin ikinci fıkrasında da seçme hakkının hangi esaslar çerçevesinde kullanılacağı gösterilmiştir.

Buna göre, “Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır.”

Bu maddenin altıncı fıkrasında ise, “Seçim kanunları, temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir” kuralı yer almaktadır.

AVUKATLARIN TEMEL GÜVENCESİ

Demokratik hukuk devleti ilkesi gereği Türkiye Barolar Birliği (TBB) Genel Kurul oluşumu, her bir avukatın genel kurul kararlarına katılım hakkını güvence altına almalıdır. Bunun için de seçilecek toplam delege sayısı içinde her bir baroya düşen delegenin belirlenmesinde, kural olarak her bir baronun üye sayısının göz önünde bulundurulması zorunlu tutulmalıdır.

Aksi takdirde genel kurulun alacağı kararlar ve yapacağı seçimlerin, her bir il barosunun üyelerince eşit ölçüde meşrulaştırılması mümkün olmayacaktır.

TBB’nin kendisini ifade edebilmesi, ancak organları eliyle mümkündür. TBB, yalnızca üyelerinin temsil edildiği organları sayesinde var olabilir. Bu noktada genel kurulda temsil edilen üyeler ile devlet organları ve bu organların aktif vatandaşlarca meşrulaştırılması arasında bir paralellik ortaya çıkmaktadır.

Bu paralellik gereği, delegelerin temsilci olarak yer aldığı heyet halindeki organları oluşturacak seçimlerde, temsil edilecek üyelerin oylarının eşit ağırlığa sahip olması aranmalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi içtihatları da bu gereği doğrulamaktadır.

EŞİT AĞIRLIK OLMALI

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre de demokrasi ilkesinin içerdiği bir işlev olarak, her bir bireye seçim hakkı ile demokratik siyasi süreçlerin merkezi unsuru olma konusunda öznel bir hak tanınmaktadır (Ek Protokol 1 md. 3). Burada Avrupa insan hakları düzeninin temel bir değeri söz konusudur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, seçimin eşitliğini, seçim hukukunun yazılı olmayan temel ilkesi olarak kabul etmektedir. Bu ilkeyi Mahkeme, sayısal değerin eşitliği (bir kişi, bir oy) ve başarı değerinin eşitliği (oyların seçim sonucuna eşit etkisi) olarak anlamaktadır.

Yürürlükteki Avukatlık Kanunu’nda yer alan düzenleme (md. 114), yukarıda belirtildiği biçimde her bir baronun üye sayısını göz önünde bulundurmakta ve başarı değerinin eşitliğini korumaktadır. Ancak Avukatlık Kanunu’nda değişiklik öngören son teklifte dile getirilen alternatif düzenleme, anayasanın 2., 10., 67. ve 135. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Şöyle ki;

Her baronun iki olan delege sayısının üçe çıkarılması ve her beş bin üye için ayrıca bir delege seçimine imkân tanıyan düzenleme, çok sayıda avukatın kayıtlı olduğu baroların, genel kurulda üye sayıları oranında değil, sınırlı sayıda delege ile temsil edilmelerine yol açacaktır.

Bu yöndeki olası bir düzenleme, üye sayısı fazla olan baroların genel kurula katılımlarını ölçüsüz biçimde sınırlandırmış olacak ve böylece TBB’nin en önemli organının oluşumunda temsilde adaleti önleyen ve demokrasi ilkesiyle çelişen bir durum ortaya çıkacaktır. 

ANAYASAYA VE AİHM’E AYKIRI

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin görüşü de bu yöndedir: “Demokrasinin olmazsa olmaz kuralı seçimdir. Demokratik seçimin en önemli niteliği ise adil bir temsil ilkesine dayalı serbest, eşit ve genel-oy esasını içermesidir.

Hukuk devletinin bir gereği olarak adaletli bir hukuk düzeninin kurulabilmesi de, diğer seçimler yanında kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin seçimlerinde de seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesine bağlıdır. Temsilde adaletin sağlanamadığı bir seçimin demokratik olmasından ve hukuk devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemez.”

Sonuç olarak, barolarda kullanılan oylar ile seçilecek delege sayıları arasında adil bir denge kurmayan her öneri, başarı değerinin eşitliğini ihlal ettiği için anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olacaktır.

II- Yasa teklifindeki en ikinci önemli değişiklik, beş binden fazla avukat bulunan illerde asgari iki bin avukatla yeni bir baronun kurulabilmesine imkân tanınmasıdır. Teklifin bu maddesi de baroların anayasal statüleriyle bağdaşmadığı gibi tekil devlet modelinin yönetim alanındaki temel ilkesi olan idarenin bütünlüğü ilkesini de ihlal etmektedir. Anayasanın 123. maddesine göre idari yapı içinde yer alan kurumların bütünlük içinde çalışması gerekmektedir.

Baronun birden fazla olmasının, Anayasanın 135. maddesinde belirtilen, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlara uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak şeklindeki görevlerin yerine getirilmesi bakımından bir engel olduğu kuşkusuzdur. Avukatlık Kanunu’nda barolar, mesleki faaliyete izin vermekten disiplin cezası vermeye kadar çok geniş bir alanda görevlendirilmiştir. Aynı ilde birden çok baronun, bu görevleri bir bütünlük içinde yerine getirmesi beklenemez.

TARİH ACI ÖRNEKLERİYLE DOLU

III- Avukat, yargının bağımsız bir organıdır. Bu kısa cümle, avukatın hukuk devletindeki özel konumunu en mükemmel biçimde tanımlamaktadır. Avukatlık diğer mesleklerden farklıdır; özel haklara ve özel yükümlülüklere dayanır.

Barolar, devlet etkisine karşı avukatların özgürlüğü ve demokratik hukuk devletinde avukatlığın bağımsız konumu için çalışır. Nitekim AİHM’a göre, insan haklarının korunmasında çok önemli bir rol oynayan avukat birlikleri bağımsız kalabilmeyi başarmalıdırlar. Avukatlık mesleğinin genel hukuki çerçevesinin belirlenmesine katılım, baroların öz görevidir.

Tarih, diktatörlerin en hızlı ve acımasız biçimde avukatlığı nasıl güçsüzleştirdiğinin örnekleriyle doludur (Nazi diktatörlüğü dönemi gibi). Birey olmaya ve insan onuruna saygı göstermeyen, vatandaşlarının hak taleplerine karşı çıkan bir iktidar hiçbir zaman bağımsız avukatlığa izin vermek istemez. Ancak bu yöndeki çabalar, salt kaba bir güç üzerinde kurulmuş olan siyasi iktidarın sürdürülebilmesini sağlayamaz.

PROF. DR. KORKUT KANADOĞLU
ANAYASA HUKUKU PROFESÖRÜ