Herkes anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. Anayasa Mahkemesi esas inceleme sonucunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine karar vermesi halinde, ihlalin ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere de hükmeder. Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. Hukuk devletinde anayasa hükümlerinin ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayacağı kuralı temel hukuk kuralıdır. Anayasamızdaki bu emredici hükümlerden, Anayasa Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin bireysel başvurularda ihlal kararı verebileceği ve bu kararın yargı dahil herkesi bağlayacağı tartışmasızdır.

***

Hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararı, Ceza Muhakemesi Kanunumuzdaki hüküm çeşitlerinden değildir.
Uygulamada yerel mahkemeler, temyiz edilmiş olan hüküm bozulmadıkça veya kanunun özel olarak verdiği bir müdahale yetkisi bulunmadıkça kural olarak önceki hükmüne el atmaz, onu değiştirmez, yeniden hüküm kurmaz. Bu kural Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinde sayılan beraat, mahkûmiyet, düşme gibi hüküm niteliğindeki kararlar için geçerlidir. Bir mahkemenin dosyada hüküm verdikten sonra, dosyayı yeniden ele alıp hüküm niteliğinde farklı veya aynı kararı vermesi mümkün değildir. Hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararı, Ceza Muhakemesi Kanunumuzdaki hüküm çeşitlerinden değildir. Hüküm kesinleşmedikçe tutuklu kişinin sıfatı sanık olduğundan tutukluluğunun devamı da bir tedbir kararıdır. Tedbir kararları da yargılamanın her aşamasında incelenip değerlendirilecek kararlardandır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin tutukluluk konusunda ihlal kararı vermesi, yerel mahkemeye el çektiği kararına anayasanın 148/3 maddesi ve Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş ve Yargılama Kanunu’nun 45 ve 50’nci maddeleri gereğince özel bir müdahale yetkisi vermektedir. Bu nedenle yerel mahkeme, dosyadan el çektiğini, tutukluluk konusunda karar veremeyeceğini ileri süremez.

***

Ceza Muhakemesi Kanunumuzda hükmen tutukluluk sıfatı bulunmamaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunumuza göre iddianamenin kabulünden, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre, kovuşturma evresidir. Kovuşturma evresinde kişinin sıfatı sanıktır ve hakkında tutuklama kararı varsa sıfatı tutuklu sanıktır. Sanığın hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden hükmün infaz edildiği tarihe kadar geçen evredeki sıfatı ise hükümlüdür. Uygulamada yerel mahkeme tarafından hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanığın aynı zamanda tutukluluk halinin devamına karar vermesi halinde, tutukluluğun dayanağı mahkûmiyet hükmü olduğu gerekçesiyle, bu evredeki sanığın sıfatına hükmen tutuklu denilmektedir. Hüküm kesinleşene kadar tutuklu olan kişinin sıfatı sanık olduğundan hükmen tutukluluğu adeta peşin bir infaz olarak yorumlamak, sanığı, hakkındaki hüküm kesinleşmeden hükümlü olarak kabul etmek olur.

***

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hükmen tutukluluğa ilişkin kararları anayasaya aykırı yorumlanmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Wemhoff v. Almanya davasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5’inci maddesi kapsamında verdiği kararda, tutukluluğa ilişkin makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünden sonra geçen tutukluluk süresini dikkate almamıştır. Bazı hukukçular tarafından bu karar örnek gösterilerek hükümden sonra temyiz aşamasında geçen hükmen tutukluluk süresinin makul süre dışında kaldığı savunulmaktadır. AİHM’nin bu kararının örnek alınması ve üstünlük verilerek uygulanması anayasanın 90/son maddesine aykırılık oluşturacaktır. Anayasanın 90/son maddesinde sözleşme hükümleri ile iç hukukun çatışmasında sözleşme hükümlerine üstünlük tanınırken, iç hukuk hükümlerinin aleyhe olması hali dikkate alınmıştır. İç hukukumuzda tutukluluk süresi, tutukluluk ve hükmen tutukluluk diye bir ayrıma tabi tutulmadığından yargılama makamları da böyle bir ayrım yapamaz. Çünkü, anayasamıza göre, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Hüküm kesinleşene kadar sanığın sıfatı tutuklu olduğundan Ceza Muhakemesi Kanunumuzun bu konudaki hükümleri AİHS’ye göre daha lehedir. Bu sebeple anayasanın 90/ son maddesine göre anılan karara üstünlük ve öncelik tanınamaz. Bir başka anlatımla AİHM’ nin hükmen tutukluluğu tutukluluk süresinden saymayan kararları iç hukukumuza göre daha geridedir. AİHS’nin 53’üncü maddesine göre, sözleşmeye taraf olan devletler, kendi kanunlarında sanığın özgürlüğünü daha fazla koruyucu hükümlere yer verebilir. İç hukuktaki bu nitelikteki kanun ve uygulamaların AİHS’ye aykırılığı ileriye sürülemez. Ayrıca ceza muhakemesi hukukunda kıyas olanaklı ise de temel hak ve özgürlükler konusunda bu hakların kanuniliği ilkesi gereği kıyas olanaksızdır.
Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı vermesi halinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğundan ve mahkemeler görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağından, ilk derece mahkemeleri dosyadan el çekmiş olsalar bile ek bir kararla ihlalin giderilmesi yönünde karar vermek zorundadır.