Bir ülkenin demokratik hukuk devleti olarak tanımlanabilmesi için öncelikle özgürlüklerin ve en önemli güvencelerin başında bilinçli ve dinamik bir kamuoyu ile yargı bağımsızlığının gerçekleşmesi gelir.

Hukuk devleti alanında geçen hafta son derece önemli bir gelişme oldu. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. Dava Dairesi Yüksek Seçim Kurulu’ndaki bir uygulama ile ilgili bir karar verdi. Bu karar Cumhuriyet gazetesinde pazar günü “mühürsüz oylara yargı yolu” başlığı ile manşetten duyuruldu. 
Bu yazımızda, İstanbul Barosu tarafından yürütülen bu davanın içeriği, bu dosya üzerinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. Dava Dairesi’nin verdiği karar ele alınacak ve bu kararın hukukun üstünlüğü ilkesi ile ilişkisi irdelenecektir. 
Konuyu kısaca özetleyelim. 
Yüksek Seçim Kurulu(YSK), 16 Nisan 2017’deki anayasa değişikliği referandumu sırasında, “mühürsüz oy zarfı ve pusulalarını yasanın açık hükmüne karşın geçerli sayan” bir karar verdi. YSK, seçimlerin Temel Hükümleri Yasası’nda açıkça belirtilen “mühürsüz zarfla verilen oy geçersizdir” kuralını bozmuş oluyordu.
Burada, YSK üyeleri yasaya aykırı olarak bir karara imza atmış oluyordu. Bu karara karşı İstanbul Barosu harekete geçti ve avukat Atilla Özen aracılığıyla YSK üyeleri hakkında suç duyurusunda bulundu. Savcılık, YSK’nin Danıştay kökenli olanlarının dosyasını Danıştay’a, Yargıtay kökenli olanlarınkini ise Yargıtay’a gönderdi.

Danıştay işleme koymadı 
Ancak Danıştay Genel Sekreterlik Bürosu, 2 Ekim 2017’de, “Danıştay meslek mensupları hakkında işlem yapılmasına yer olmadığına” karar verdi.
İstanbul Barosu, Danıştay Genel Sekreterliği Bürosu’nun idari işlem niteliğindeki bu kararının iptali istemiyle Ankara 5. İdare Mahkemesi’nde dava açtı. “Esasa” girmeyen 5. İdare Mahkemesi, davayı “ehliyet” yönünden reddetti. Baro, bunun üzerine kararı İstinaf Mahkemesi’ne taşıdı. 
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdare Dava Dairesi konuyu inceledi ve “baronun dava açma ehliyeti olduğuna” karar vererek, idare mahkemesinin kararını kaldırdı. 21 Mart’ta verilen karar, baroya ancak tebliğ edildi. 
Dava konusu işlemin baronun menfaatını etkilemekte olduğu hususunun açık olduğu vurgulanan kararda, “Bu durumda; davacının şikâyeti üzerine tesis edilen idari işlemin iptalini istemekte meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi ve ehliyeti bulunduğundan, uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, ehliyet yönünden davanın reddi yolunda verilen istinafa konu mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır” değerlendirmesi yapıldı.

Mühürsüz oy nedeniyle işlem
Böylece Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi, rejim değişikliğine neden olan 16 Nisan referandumunda, mühürsüz oyları yasaya rağmen geçerli sayan YSK üyelerinin soruşturulması yolunu açabilecek önemli bir karar verdi. 
İstanbul Barosu’nun dava açma ehliyeti olmadığına karar veren idare mahkemesinin kararının, Bölge İdare Mahkemesi tarafından kaldırılması, İstanbul Barosu’nun idari işlemin iptalini istemekte meşru ve güncel bir menfaat ilgisi ve ehliyeti bulunduğunu” vurgulaması hukuk devleti yönünde önemli bir gelişmedir. 
Bu karar sonrasında, idare mahkemesi, Danıştay’ın dilekçeyi işleme koymama kararının iptali talebini esastan görüşecek. Eğer mahkeme bu işlemi iptal ederse Danıştay, YSK kökenli üyeleri hakkında “mühürsüz oy”dan soruşturma açmak zorunda kalacaktır.

Hukuk devleti ilkesi
Bu karar, hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleşmesi yönünde önemli bir gelişmedir. 
Devletin üç önemli fonksiyonu vardır; yasa yapmak, yasayı uygulamak ve çıkan uyuşmazlıkları çözmek. 
Çağdaş devlette, yasaları yasama organı yapar, yürütme organı uygular. Yargı ise yasanın uygulanması sonrasında ortaya çıkan “ihtilafları” (uyuşmazlıkları) çözer. 
Bunlar devletin yasama, yürütme, yargı erkleridir. Çağdaş bir devlette ve evrensel bir demokraside bu erkler birbirinden ayrılmışlardır. Bu, “Kuvvetler ayrılığı” kuramıdır. 
Yasama organınca kabul edilip yürürlüğe giren yasalar anayasa ile çelişirse ne olur? 
Bu soru yıllar boyunca ortada kalmış, çözülememiştir. 
Kimileri, “Yasalar Meclis komisyonlarında görüşülüyor, anayasaya aykırılığı böylece ortadan kaldırılıyor”, kimileri de “Yasama Meclis’i milli iradeyi temsil ediyor, Yasama Meclisi Anayasa’ya aykırı yasa çıkarmaz” diyerek savunmalar yaptılar.

Ortaçağ’da devlet 
Bilindiği gibi ortaçağlarda egemenliği kullanan krallar iktidar güçlerini Tanrı’nın kutsal iradesinden alırlardı. Ne var ki, Aydınlanma hareketi eleştirel aklı öne çıkardı, dini dogmalar tartışmaya açıldı. 1789 Fransız Devrimi ile İnsan Hakları Bildirisi, “Hiçbir kurul ve kişi, milletin vermediği otoriteyi kullanamaz” diyerek “Milli Egemenlik” ilkesine evrensellik kazandırmıştı. Avrupa ülkelerinin anayasaları bu evrensel kurala göre düzenlenmişti. Birinci Dünya Savaşı’ndan sonra iktidara gelen partiler bu “millet egemenliği” kuralına dayanarak, parlamentoda da çoğunluğu sağladılar, siyasal iktidarı ele geçirdiler.

Faşist Yönetimler
Ancak, sonunda demokrasi düşüncesine aykırı durumlar, faşist yönetimler de yaşandı. İtalya’da Mussolini’nin faşist partisi demokrasinin kurumlarını ve özgürlükleri alabildiğine kullandı. Ekim 1922’de Roma’ya yürüyen 50 bin parti örgütü üyesi kralı zorlayarak Mussolini’nin başbakan olarak atanmasını sağladı. Böylece Mussolini’nin faşist düzeni doğdu. İspanya’da, Almanya’da da faşistler Meclis çoğunluğuna dayanarak anayasaya aykırı yasaları meclisten geçirdiler ve faşist bir yönetim kurdular. 
Avrupa’nın en ileri sanayi ülkesi Almanya’da ve kültür köklerinin tartışmasız üstünlüğünün olduğu İtalya’da demokratik yollarla, siyasi iktidarın faşist yönetimler tarafından ele geçirilmesi, insan hakları ve temel özgürlüklere aykırı, utanç verici uygulamalar, demokratik sistemin zaaflarını ortaya koyuyordu. Bu durum demokratik sistemin reforma tabi tutulması ve geliştirilmesi ihtiyacını ortaya koyuyordu.

Yeni gelişmeler 
Bu bağlamda İkinci Dünya Savaşı sonrasında Avrupa devletlerinin anayasaları yeniden düzenlendi. En önemli gelişme, “kanunların anayasal denetimi” kavramının anayasalara girmesidir. Bunun anlamı, “yasama organının kabul ettiği ve antidemokratik olan bir yasanın yürürlüğü durdurulabilir mi” sorununun yanıtıdır. Daha açık bir anlatımla, anayasaya aykırı olan bir yasa iptal edilebilir mi?
İkinci Dünya Savaşı sonrası Avrupa’daki yeni anayasaları oluşturan devlet adamları ve hukukçular bu konuda Amerika’daki uygulamaya yöneldiler. 
Bu konuyu da kısaca özetleyeceğiz.

Anayasaya aykırılık itirazı
Mahkemelerde görülmekte olan bir dava sırasında, taraflardan birinin, uyuşmazlığın çözülmesinde uygulanacak kanunun, ya da kanunun belli bir hükmünün anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmesi halinde, mahkeme öncelikle bu sorunu incelerse, itiraz yolu ile anayasal denetim söz konusudur. 
Kanunların anayasaya uygunluğunun itiraz yolu ile denetimi, ilk kez ABD’de 1803 yılında Marbury/Madison davası nedeni ile gerçekleşti. 
ABD Federal Yüksek Mahkeme’sinin, kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi 1787 Anayasası’nda öngörülmemiştir. Ancak 1803 yılında Marbury/ Madison davasında Federal Yüksek Mahkeme başyargıcı John Marshall, bir kıyaslama yaparak yasaların anayasa karşısındaki yargısal denetimini başlattı. Şöyle ki: 
? Her hukuk kuralı kendinden üstün olan kural karşısında gücünü kaybeder:
? Anayasa kanunlardan üstün bir hukuk kuralıdır:
? Şu halde, kanunlar, Anayasa karşısında güçlerini kaybederler. Anayasa kanun çatışmasında, yargıç kanuna göre değil, Anayasaya göre davayı karara bağlamalıdır. 
ABD’de 1803 yılında başlayan yasaların anayasal denetimi, Avrupa ülkelerine model oldu. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, Avrupa’da kabul edilen tüm çağdaş anayasalar, anayasa mahkemesi sistemini kabul ettiler. Böylece yasaların anayasal denetimi kabul edildi. 
Kanunların anayasaya uygunluğu denetimi, Türk hukuk sistemine 1961 Anayasası ile girmiştir. 1961 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşunu sağlayarak bu önemli hukuksal gelişmeyi sağlamıştır. Anayasa Mahkemesi 58 yıldan beri demokratik bu uygulamayı başarı ile yürütmektedir.

Hukukun üstünlüğü
Çağdaş demokratik devletlerde, siyasal iktidarın hukuk kurallarına bağlı olarak düzenlenmesi en önemli konudur. Burada güdülen amaç, yöneticilerin yasadışı, keyfi davranışlarını önlemektir. Böylece, Bir yandan kuvvetler ayrılığı ilkesi, öte yandan hak ve özgürlüklerin yargı bağımsızlığı ile teminat altına alınarak “ hukuk devleti”nin temellerini oluşturulmasını sağlamaktadır. Bu bakımdan, hukuk devletinde kurallar kademelenmesi zorunlu olup, hiç bir işlemin denetimsiz kalmaması temel bir ilkedir. 
Anayasanın 125/1 maddesi şiirsel bir anlatımla önemli bir noktayı kurallaştırmıştır. Şöyle ki “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” Aslında, yukarıda sözü edilen Ankara Bölge İdare Mahkemesinin kararı da, Anayasa’nın bu temel ilkesine dayanmaktadır. 
Türk Anayasa Mahkemesi’nin, süreklilik kazanmış kararlarına göre (K:2009/69 ve 2010/32) hukuk devleti: 
1. “Eylem ve işlemleri yargısal denetime bağlı olan”; 
2. “İnsan haklarına dayanan”ve “insan haklarına saygılı”; 
3. “Adaletli hukuk düzeni kuran”; 
4. “Yasal düzenlemelerde belirlilik ilkesine bağlı olan”; 
5. “Kişilere hukuk güvenliği sağlayan”; 
6. “Hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan”; 
7. “Kurumların da üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve anayasanın bulunduğu bilincinde olan bir devlet” olarak tanımlanıyor.

Demokratik hukuk devleti 
Bir ülkenin demokratik hukuk devleti olarak tanımlanabilmesi için öncelikle özgürlüklerin ve en önemli güvencelerin başında bilinçli ve dinamik bir kamuoyu ile yargı bağımsızlığının gerçekleşmesi gelir. 
Kuşkusuz burada yargıçların bağımsızlığı ön plandadır.
Hukukun üstünlüğü ilkesi ve yasaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesi 1961 Anayasası ile Türk Hukuk Sistemi’ne girmiştir. Anayasa Mahkemesi 1961’den bu yana tam 58 yıldır, bu konuda varlığını korumaktadır. 
Bu noktada, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin aldığı karar son derece önemlidir. Hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin uygulanması yönünde bir dönüm noktası olmasını dileriz.

DR. ALEV COŞKUN
Cumhuriyet Vakfı Başkanı