Kripto Varlıklar ve Borsaları - Av. Serkan GÜNEL

Hukuk kısaca, toplumu düzenleyen ve devlet yaptırımıyla da güçlendirilmiş bulunan kuralların, yasaların bütünü olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla amacı toplumu, toplumsal ilişkileri düzenlemek olan hukukun bu husustaki aracı ise devlet eliyle yaptırım gücü olan kurallardır. Hukuk, toplumu düzenlediği gibi, toplumun gelişen ve değişen ihtiyaçlarının da hukuku değişime zorladığı açıktır.

Özellikle 21.yüzyıl ile beraber hayatımızın her noktasında söz sahibi olan dijital donanımlar ve yazılımlara karşı hukuki alanda bir düzenleme getirme arayışı da sürmektedir. Bu açıdan Devletler ile dijital dünyanın anonim (bitcoin vs.) ya da bilinen (facebook, twitter vb.) geliştiricileri arasında gizli bir yarış olduğu da aşikardır. Lakin, yasama süreçlerinin uzunluğu ve uluslararası standartlar yaratma zorluğu nedeniyle dijital gelişmenin hızına yetişemeyen hukukun bu yarışta geride kaldığı tespiti de yanlış olmayacaktır.

Günümüzde başta internet alanında olmak üzere pek çok dijital konuda hukuki düzenlemeler dijital gelişmelere uyum sağlamakta zorlanmakta, bu da hukuki boşluklardan faydalanan kötü niyetli kişiler için suç işleme fırsatı yaratarak kişilerin mağduriyetine neden olmaktadır

ÜLKEMİZ ADINA ÜZÜCÜ

Bu yazının konusu olan ‘Kripto Paralar’ (Varlıklar) ise hem tanım hem de düzenleme bakımından tamamen hukuki düzenlemelerden ari gelişmekte olup adeta doğal hukuk teorisinin bir pratiğini yansıtmaktadır. Esasen blokzincir (blockchain) teknolojisi gibi daha önce bu sütunun da yazarlarından değerli Cem SAY hocanın pek çok yerde anlatmaya çalıştığı muazzam teknolojinin, işin sadece bir boyutu olan kripto varlıklarla anılması  ülkemiz adına üzücüdür.

İnsanların bir yandan kısa zamanda çok para kazanmasına sebep olan kripto varlıklar, bir yandan ise hesabını sormakta zorlandıkları hırsızlık ya da dolandırıcılık suçlarına konu olmaktadır. Kanuni ve teknik tanımına göre incelediğimizde “para” niteliği taşımayan kripto paralar için ‘Kripto Varlık’ tanımını kullanmanın daha doğru olduğu kanısındaysak da yukarıda değindiğimiz gibi toplumun da hukuku düzenlemeye zorladığına olan inancımızla bu konuda değişmesi gerekenin “para” kavramı olduğunu da söylenebilir. Ancak şu anki haliyle kripto varlık demek doğru olacaktır.

Önceleri otoriteler tarafından reddedilen,geleneksel yatırım araçlarıyla (dolar, altın, hisse senedi vb.) asla rekabet edemeyeceği söylenen Kripto Varlıklar özellikle hayata dijital gözlüklerle bakan genç kuşağın ani ve yoğun ilgisi ile artık en muhafazakar ekonomistlerin dahi görmezden gelemeyeceği bir ekonomik güç haline gelmiştir. Pandemi ile birlikte yükselişi ivme kazanan kripto para piyasası ise Nisan 2021 itibariyle iki trilyon doları aşan bir değere sahip hale gelmiştir.

Bu açıdan bakıldığında devletlerin ve uluslarüstü kuruluşların bu konuda bir standart belirlemesi zorunlu hale gelmiştir. Lakin,olası bir düzenlemenin iki yönlü olumsuz etkisinden korkulduğu da açıktır. Bunlardan ilki olumlu bir düzenleme ile geleneksel piyasa araçlarına karşı kripto paralara daha fazla bir yönelim sağlanarak geleneksel ekonominin dengelerini bozmak ve dolayısıyla devletlerin ekonomilerine zarar vermek, ikincisi ise olumsuz bir düzenleme ile (kısıtlama, yasaklama, ağır vergilendirme) bireysel yatırımcıları ani kayıplara uğratarak tepkiçekme ve bireysel iflaslarla toplum huzurunu ve düzenini bozmak.

"GAYRİ MADDİ VARLIK"

Öte yandan internetin doğası gereği,olası bir düzenlemenin muhakkak uluslararası olması gerekmesi yanında, bunun yaptırım açısından olanaksızlığı da bir diğer önemli sorundur. Devletlerin tekil düzenlemeleri ise kullanıcıların hareket serbestliği nedeniyle aynı vergi cennetleri hususunda olduğu gibi serbest ülkelerde işlem yapmaya yöneltecektir.

16 Nisan 2021 tarihli yönetmelikle mevzuatımızda ilk kez kriptovarlıklara yer verilmiştir. Düzenleme esasen kripto varlıklara yatırım yapmayı yasaklamazken bu varlıklar ile ödeme yapılmasını yasaklamayı amaçlamıştır. Bu çerçevede kripto varlıklara bir tanım da getirmeye çalışan yönetmelik, “dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlık” tanımıyla aslında ne olduğu ile beraber daha çok ne olmadığı ortaya koyulmaya çalışılmıştır.  

Elbette Devletin özellikle ekonomi alanında düzenleyici bir konum alması anlaşılabilir. Bu anlamda kendi parasını koruma güdüsüyle kirpto varlıkların ödeme alanında kullanılmasının yasaklanması da kabul edilebilir. Lakin geleceğe damga vuracağı açık olan blokzincir teknolojisi ve bunun bir kolu olan kripto varlıklara ilişkin ilk düzenlemenin ‘yasaklama’ amacı gütmesi bu yönde hem ülkemizde hem yurtdışında gelişmeye kapalı olduğumuz izlenimini doğurmaktadır. Teşbihte hata olmaz ise bu durum Osmanlı’da matbaanın yasaklanıp 200 yıl sonra ancak kullanılmaya başlanmasını hatırlatmaktadır. Gelişen teknoloji nehrinin ters yönüne kürek çekmenin ülkeye yararı olmayacağı açıktır.

Gelecekte merkeziyetsiz bir finans ile kredilerden sigortalanmaya kadar pek çok işlemin daha uygun fiyatlarla ve daha güvenli yapılabilmesini amaçlayan ve daha bu alanda yapılabileceklerin sınırı belli olmayan bu teknolojiyi yok saymak onu yok etmeyeceği gibi insanların daha da çok yönlenmesine yol açacağı ortadadır. O halde yapılması gereken çağdaş medeniyetler seviyesine ulaşma gayesiyle yeni teknolojilerin anlaşılmasını kolaylaştırırken bu alanda işlem yapacak kişilerin de hukuki güvenliğini sağlamaktır.

Bu anlamda ilk düzenlenmesi gereken yerlerden biri Kripto Para Borsaları’dır. Zira ülkemizin kendine özgü ekonomik koşulları insanların sadece yatırım yapmak için değil belirsiz enflasyon karşısında kazancının değerini korumak için dahi çeşitli varlıklara yatırım yapmaya yöneltmektedir. Türkiye şu an Avrupa’da kripto varlıklara yatırım yapan ülkeler arasında en yüksek işlem hacmine sahip üçüncü ülkedir.  Vatandaşların, karmaşık teknolojilere sahip olan bu kripto varlıkları alıp satabileceği yegane imkanı ise bu platformlardır. Bununla beraber şu anda ülkenin pek çok merkezi yerinde konuşlu kripto varlık alım satımı yapan dükkanlar bile mevcuttur.

VATANDAŞA İMKAN SUNULMALI

Ne bu fiziki dükkanlar ne de internet ortamında bulunan platformların düzenlendiği hiçbir yasa olmadığı gibi açılmaları izne de tabi değildir. Devlet bir an önce alım satım hizmeti veren bu platformlara ilişkin bir standart oluşturmalı ve lisanslandırmalıdır. Bununla beraber okullardan başlayarak temel teknoloji, finans ve hukuk okur-yazarlığının da gençlere öğretilmesi gerekmektedir. Elbette internetin özgür dünyasında vatandaşlar dilerse lisanssız borsalarda işlem yapabilir bunu engelleyebilmek mümkün değildir. Ancak burada kendini güvende hissetmek isteyen vatandaşa bir imkan sunulmalıdır.

Bu aşamada yakın zamanda çeşitli isimler ile açılıp yatırımcılarını mağdur eden kripto varlık borsalarına ilişkin de birkaç şey söylemek gerekir. Bu suça ilişkin öncesinde kişileri bu platformlara çekmek için yapılan kampanyalar, reklamlar ile birlikte TCK 158. Maddede düzenlenen Nitelikli Dolandırıcılık suçunun aradığı “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma” unsurunun oluştuğu söylenebilir. Zira burada düzenlemenin eksikliğinden yapının kanuna aykırı bir yapı olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak hiçbir suçun cezasız kalmaması gerektiği de açıktır.

Bununla beraber kişilerin bu kripto para borsalarında kullandıkları hesabın ‘hacklenmesi’ olarak adlandırılan verilerin ele geçirilmesi yoluyla burada tuttukları varlıkların çalınması şeklinde gelişen suçlar da yaşanmaktadır. Bu tip olaylarda hangi suç tipinin oluştuğu tartışmalıdır.


ÇÖZÜM DENETİM VE STANDART

Doktrinde, hırsızlık suçunun ancak taşınır bir mala karşı işlenebileceği, bu nedenle İnternet Bankacılığı ile işlenen suçlarda uygulanamayacağı konusunda bile görüşler baskınken para olarak nitelendirilmeyen Kripto Varlıkların çalınması halinde TCK 142. maddede yer alan nitelikli hırsızlık suçunun oluşmayacağı açıktır.

Bu açıdan, TCK’nın 10. bölümünde yer alan ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığı altındaki düzenlemelere başvurmak gerekmektedir. TCK 244. madde “Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme” başlığı ile pek çok fiili bir arada düzenlemektedir. Kripto Para Borsaları’nda yatırıma konu hesabın bir başkası tarafından ‘hacklenmesi’ olarak adlandırılan suç fiili esasen TCK 244’te karşılığını bulmaktadır. Ancak bu maddede öngörülen cezanın caydırıcılık etkisi azdır bu nedenle bir ihtiyaçtan doğan elektrik hırsızlığı düzenlemesi gibi bir düzenleme bu alan için de gerekmektedir.

Burada şüphelinin bulunması açısından Kripto Para Borsaları’nın bazı bilgileri, soruşturmayı yürüten savcılıklarla paylaşması gerekmektedir. Her ne kadar sabit olmayan IP adresi kullanılarak yapılan veri hırsızlığına ilişkin kesin tespitler zor olsa da başka delillerle desteklendiğinde vakayı çözücü sonuçlar alınabilmektedir. Yapılacak bir lisans düzenlemesinde bu konuda da standartlar getirilip kişilerin güvenli yatırım yapmaları sağlanabilir. Sermaye yapısı güçlü kripto para borsalarının SPK mevzuatına benzer bir düzenleme veya bu mevzuatın içerisinde düzenleme yeri bularak bireysel yatırımcıya güvenle yatırım yapma imkanı verilebilir.

Ancak bir kez daha tekrarlamak gerekirse kripto varlıklar geleceğimizi derinden etkileyecek blokzincir teknolojilerinin sadece bir boyutudur. Bu nedenle daha geniş bir perspektiften ele alınıp muasır medeniyetler mertebesine ulaşma gayemiz sağlanmalıdır.

DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Toplum düzenini korumakla mükellef devlet, suistimallere hukuk yoluyla engel olmalıdır. Ancak teknolojik gelişmelerin getirdiği yeni imkanları görmezden gelmek onları yok etmediği gibi,hukuki boşluktan yararlanan kötü niyetli kişileri daha da cesaretlendirmektedir.

Bu kapsamda kripto varlıkların da artık hayatımızda yer ettiği gerçeği karşısında bireysel yatırımcıyı koruyucu önlemlerin alınması ve aynı şekilde bankacılık ve borsa gibi kurumlarda yapılan düzenlemelere benzer düzenlemelerin,konunun tüm paydaşlarından görüşler alınıp yasaklayıcı değil, düzenleyici bir şekilde meclis tarafından yapılması gerekmektedir.