İmamoğlu iddianamesi başından beri hukuk dili yerine tercih edilen siyasal retoriğiyle, delil boşluğuyla, rivayet anlatımlarıyla tartışılıyor. Bu bağlamlar önemli ancak dikkatten kaçan birkaç noktayı ele alalım. Çünkü iddianame savcısı, hem Ceza Muhakemesi Kanunu’nu(CMK), hem öğreti ve içtihat düzeyinde “örgüt suçları” hukukunu doğrudan reddettiğini söylüyor.
Öncelikle, CMK 175. maddeye göre, iddianamenin kabulüyle, kamu davası açılır ve kovuşturma evresi başlar. Bu da geçen gün gerçekleşti. Öncesinde iddianame mahkemece kabul edilene kadar konu soruşturma evresinde demektir. Soruşturma aşamasında temel usul kuralı gizliliktir; bu kural CMK 157. maddesinde doğrudan yasayla düzenlenmiştir. Buna karşın savcılığın iddianameyi kabul edilmeden önce basına servis etmesiyle, aslında hukuksal prosedürlere değil, algı operasyonuna yönelindiğinin bir başka işaretini görüyoruz.
Savcının hem yasal hem doktrinsel olarak hukuk reddiyesi ise iddianamenin giriş bölümünde yer alıyor. Savcı iddianamede diyor ki “örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur itibarıyla somutlaştırılması zorunlu değildir.” Ancak CMK 170/3-c tam tersi, mağdur veya suçtan zarar görenin kim olduğunun tespitini koşul koşuyor. Yine aynı maddenin 4. fıkrasında da “yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleriyle ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez” düzenlemesi mevcut. Dolayısıyla yasa gereği, hem suçu oluşturan olayların hem de mağdurun somutlaştırılması zorunlu. Bu durumda iddianamede yasal davranılmayacağı, yasanın aradığı suçun unsurlarını ve iddianamenin istediği usule ve esasa ilişkin kurallarını bir kenara atıldığı söylenmiş oluyor.
FRANK FORMÜLÜ
Örgüt suçlarında, örgütün amaçladığı suçlar ile örgüt arasındaki ilişkiye araç suçlaramaç suçlar zaviyesinden bakılması ise bir başka zorunluluktur. Hatta Türk Ceza Hukuku’nun 60 yılı aşkın doktrinsel içtihadı, Yargıtay’ın da çokça vurguladığı içtihadı bu konuda “Frank formulü”nü kabul etmektedir. Formüle göre özetle, araç suçlar ya da amaç suça yönelen icrai hareketler amaç suça elverişli olmalıdır. Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin gerekçesinde amaç suça elverişlilik ölçütü ortaya konmuştur. Hukuksallık kaygısı olmayan iddianamenin bu kuraldan da açıkça zikrederek koptuğunu görüyoruz.
Sorunlardan biri de savcının “İmamoğlu örgütü”nün 2015’te kurulduğunu iddia etmesi. Peki neden bu soruşturma için 9 yıl beklendi ya da tespit edilemedi? Bu algısal dezenformasyon bir yana, Beylikdüzü’nde 10 yıl önce kurulduğu iddia edilen organizasyonun örgüt niteliği taşıdığına inanılması isteniyorsa, savcının AİHM’ye göre asgari olarak “inandırıcımakul delil” sunması gerekir.
İddianamedeki delillerin ise rivayet anlatımlarına, cezadan kurtulmak isteyerek aylar sonra itirafçı olan kimi sanıklara ve gizli tanıklara dayandığını görüyoruz. Oysa AİHM adil bir soruşturma da inandırıcı dayanak/makul şüphe konusunda şu ölçütü ortaya koyar: “Makul bir şüphenin olması, objektif bir gözlemciyi ilgili kişinin suçu işlemiş olabileceği hususunda tatmin edecek kanıtların ya da bilginin mevcudiyetini öngörür” (Fox, Cambell ve Hartley/UK kararı).
Dolayısıyla savcı 10 yıllık bir örgütü yeni fark ettiği anlamına gelen yorumuyla hem inandırıcı olmaktan çıkmakta hem örgüt kavramının hukuksal unsurlarında aranan “devamlılık” unsurunun oluşmadığını göstermekte hem de adli teşkilatı bir bütün olarak acz içinde göstermektedir.
GİZLİ TANIK DELİLİ VE CMK
Gizli tanık müessesesi CMK’de ve Tanık Koruma Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ancak uygulamada kötüye kullanılmaktadır. Bu nedenle bir başka inceleme, gizli tanık meselesi ile CMK 100. maddede aranan tutuklama koşulları arasında yapılmalı.
Gizli tanıklığın koşulu, tanığın kimliğinin ortaya çıkmasının ağır tehlike oluşturacak olmasıdır. Öğretiye göre kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Bu bilgiyle tanığın beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenir. Ayrıca, sanığın da savunma hakkını kullanmasına olanak sağlanmış ve çıkarlar arasında denge gözetilmiş olur. Sorularla tanığın beyanının güvenilirliği test edilir. Bu süreç sonunda tanığın beyanına itibar edilip edilmeyeceğine mahkeme karar verir. Taraflara soru sorma hakkı tanındığı için yüzyüzelik ilkesi yerini bulacak ve adalet duygusunu da tatmin edecektir.
AİHM, Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık davasında, gizli tanığın ifadesinin güvenilirliğini başka yollarla da test etmek gereğine işaret etmiştir. Yine Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık davasında verdiği karar ile AİHM gizli tanık ifadesinin güvenilirliğinin adil bir şekilde değerlendirilmesi ve tarafların arasında eşitlik sağlayacak yeterli unsurların var olup olmadığının incelenmesi kuralını ortaya koymuştur. Karara göre savunma makamı, gizli tanık ifadesini etkin bir şekilde sorgulayabilmelidir.
DÜŞMAN CEZA HUKUKU
Savunma makamına bu denetim olanağının verilmemesi silahların eşitliği ilkesine ve adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık teşkil eder. Diğer yandan gizli tanık beyanları, CMK’nin 100. maddesinde tutuklama tedbiri için aranan yasal unsur bakımından da temel bir soruna delalet etmektedir. Çünkü yasadaki düzenleme açık biçimde tutuklama için “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin” varlığının gerektiğini söyler.
Sonuç olarak denetlenmemiş gizli tanık beyanının ne kuvvetli suç şüphesine, ne de ceza adalet sisteminin aradığı somut delil kavramına uygun olmadığı ortadadır. Bir soruşturmaya sebep olabilecek şüphe delili olarak kabul edilebilse dahi, “tutuklamaya elvermeyeceği” açıktır. Bu nedenlerle dosyadaki tutukluluk halleri kanunsuzdur. AİHM prensipleriyle ve ceza usul hukukuyla açıklayamadığımız durumda kalan tek seçenek, siyasi bir kararla bu operasyonun yapılmış olmasıdır. Başa dönerek bitirelim, Düşman Ceza Hukuku’nun karşısına “yurttaş hukuku”nu koymayı sürdüredeceğiz. Unutulmamalıdır ki, düşman ceza hukukuna karşı direnme hakkı kendiliğinden oluşur. Hukuk, sonunda hep direnenlerce inşa edilir. Özgürlük de öyle...
AV. DOĞAN ERKAN
